Sumida. Tutela de derechos: Participación de la defensa técnica en declaraciones de testigos e imputados. El derecho-deber del abogado defensor, de interrogar a los testigos (artículo 84.2 del CPP) y de participar en todas las diligencias, no es absoluto. Existen supuestos excepcionales que facultan a que, en la investigación, se puedan realizar actos urgentes e imprescindibles (artículo 67 del CPP), como declaraciones que, por su naturaleza, no permiten esperar la presencia de la defensa de los investigados (artículo 68.1.f del CPP). Por esa razón, en el inciso 3 de este último artículo, se establece como garantía que «El imputado y su defensor podrán tomar conocimiento de las diligencias practicadas por la Policía y tendrán acceso a las investigaciones realizadas».
Lo expuesto no significa que el fiscal o la policía, en forma indiscriminada, puedan recibir declaraciones cuando quieran, por sí y ante sí, sin citar a la defensa —para efectos de su participación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 84—, sino que, solo podrán hacerlo en el contexto de una diligencia urgente e imprescindible que, según lo exija la peculiaridad de la situación, debe ser calificada y motivada.
Si una persona considerada testigo, tiene paralelamente la situación jurídica de imputada en un proceso conexo (por los mismos hechos, conforme lo acotó la propia defensa en audiencia), la participación de la defensa técnica en su declaración no es posible, pues, se trata de una testigo impropia (artículo o 84.4 de CPP).
En consecuencia, no son atendibles los agravios formulados por el apelante.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL ESPECIAL
EXPEDIENTE N.° 14-2020-2
RESOLUCIÓN 3
Lima, veintiocho de diciembre de dos mil veinte
AUTOS, VISTOS Y OÍDOS: En audiencia pública, el recurso de apelación formulado por la defensa técnica del investigado Héctor Virgilio Becerril Rodríguez (folios 128-151), en la causa que se le sigue por la presunta comisión del delito de tráfico de ¡nfiuenc’as agravado, cohecho pasivo impropio y organización criminal, en agravio del Es*ado.
Interviene como ponente en la decisión el señor Guerrero López, juez de la Corte Suprema de Justicia de la República, integrante de la Sala Penal Especial (en adelante, SPE).
I. DECISIÓN CUESTIONADA
La Resolución N.° 2, del 7 de octubre de 2020 (fo-ios 89-123), emitida por e! señor juez del Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria (en adelante, JSIP), que declaró infundada la tutela de derechos solicitada por la defensa técnica del investigado Becerril Rodríguez.
II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Y PRETENSIÓN IMPUGNATORIA
La citada defensa técnica pretende que se revoque la resolución materia de impugnación y se declare, como medida de corrección, la nulidad absoluta de la declaración de la testigo Mirtha Cristina Gonzáles Yep. Sus agravios se sintetizan en los siguientes argumentos:
i) El 18 de febrero de 2019, se dictó la disposición fiscal que abrió diligencias preliminares de investigación contra Becerril Rodríguez, debido a ¡a denuncia realzada a través del programa periodístico Cuarto Poder acerca de un supuesto cohecho pasivo entregado por Mirtha Cristina Gonzáles Yep, supuestamente, en retribución de una intervención favorable a la empresa representada por dicha persona.
ii) El 8 de marzo de 2019, Gonzáles Yep acudió al despacho fiscal para rendir su declaración, la cual fue tomada por el representante del Ministerio PÚBIÍCO sin que cumpliera con convocar a la defensa del investigado para que ejerciera los derechos que la Constitución Política del Estado y el Código Procesal Penal (en adelante, CPP) le reconocen.
iii) El 13 de agosto, dedujo la nulidad de dicho acto de investigación porque se llevó a cabo sin convocar a la defensa, pero el 17 de agosto el Ministerio Público declaró no ha lugar a la nulidad deducida.
iv) Se vulneró su derecho a la defensa, prevista en el artículo 139.14 de la Constitución Política del Estado, en el artículo 8.2,f de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y según lo señalado por la Corte IDH en el caso Castillo Petruzzi vs. Perú (fundamento 154).
v) Se indicó que la declaración de Gonzáles Yep se encontraba arreglada a ley porque consta la espontaneidad de su presentación. El derecho de defensa atiende a que el abogado defensor participe en todas las diligencias a excepción de la declaración prestada durante la investigación del imputado que no defienda. Se interpretó incorrectamente el artículo 164.2 del CPP al privarle del derecho a la defensa y al derecho a interrogar testigos, previstos en los incisos 2 y 4 del artículo 84 del CPP; por tanto, se resolvió erróneamente.
vi) Se vulneró su derecho a la prueba, consignado en el artículo 164.2 del CPP, porque se encuentra dentro de este el derecho de toda parte a controlar que los actos probatorios sean adecuadamente actuados.
vii) Se rechazó la tutela porque se sostuvo que la declaración brindada en etapa preliminar de la investigación no tiene carácter probatorio; sin embargo, actualmente, tiene orden de impedimento de salida del país dictada por el JSIP, en cuya Resolución N.° 14-2020-1 valoró la declaración de Gonzáles Yep del 8 de marzo de 2019 y, no obstante, ahora refiere que no tiene carácter probatorio.
viii) Se ha diferenciado entre elementos de convicción y medios de prueba, pero ambas categorías comparten la finalidad de acreditar hechos, pues solo se diferencian en la etapa de recaudación y grado de convicción que generan. Los elementos de convicción se recaudan en la fase de investigación y sustentan convicciones provisionales para la adopción de decisiones intermedias, de orden provisional o preventivo; mientras que los medios de prueba se producen en el juicio oral y sustentan convicciones definitivas que determinan la decisión final del proceso. Ambas categorías han sido homologadas como elementos probatorios, de acuerdo a los términos consignados en los artículos 161, 297, 313 y 313-A del CPP.
ix) Si bien es cierto, la valoración del testimonio rendido por la señora Gonzáles Yep se presentará en un probable juicio oral, no es menos cierto que en la etapa de investigación el JSIP está facultado a valorar esa misma declaración como elemento de convicción y, con base en ella, restringir uno o más derechos fundamentales; por tanto, es imperativo asegurar el control de su producción por parte de la defensa.
x) El régimen de la nulidad de los actos procesales se encuentra regulado en los artículos 149 al 154 del CPP. El JSIP pretende que se convalide el defecto absoluto. Invocó el artículo 150.d del CPP por la existencia de defectos absolutos que viciaban de nulidad la declaración testimonial de Mirtha Gonzáles Yep debido a la inobservancia del contenido esencial de los derechos previstos en la Constitución, el debido proceso, defensa y prueba. El JSIP convalidó un caso de defectos absolutos, conforme al artículo 152.1 del CPP que no puede ser objeto de convalidación en ningún caso.
xi) El JSIP aplicó supletoriamente el artículo 171 del Código Procesal Civil (en adelante, CPC) que refiere: ‘‘Existe convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo”. No obstante, el JSIP debió analizar la compatibilidad de a regla contienda en el artículo 171 del CPC en relación con el régimen de nulidad previsto en el CPP. En este caso, era necesario determinar la incompatibilidad entre ambos supuestos normativos porque el proceso civil no distingue de nulidades absolutas y relativas ni excluye la convalidación de defectos absolutos como sucede en el proceso penal.
III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES DURANTE LA AUDIENCIA
El 9 de diciembre de 2020 se realizó la audiencia de apelación1. Las partes reiteraron, básicamente, sus argumentos vertidos en primera instancia, con los siguientes aspectos relevantes complementarios:
3.1 Representante del Ministerio Público
El Acuerdo Plenario N.° 4-2010/CJ-116 (fundamento 14) indica que la tutela es residual, el artículo 71.2 que regula la anulación en todas las diligencias que requieran su presencia exige que esta sea obligatoria. Este supuesto no se presenta en el caso, puesto que es una diligencia que no requiere de la presencia obligatoria del investigado. La decoración de una testigo en diligencias preliminares se puede realizar con o sin participación de la defensa.
La defensa tuvo acceso a la carpeta fiscal antes y después de la declaración de la testigo Gonzáles Yep, también solicitó actuación de diligencias, pero no pidió ampliación de la declaración de la testigo. Son inacciones de la propia defensa.
No se puede hablar de prueba en diligencias preliminares. Tampoco se ha vulnerado su derecho al contrainterrogatorio. Todos los derechos pueden ser realizada en forma virtual a través de la plataforma Google Hangouts Meet, debido al estado de emergencia y medidas impuestas por la Presidencia del Consejo de Ministros y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial por el brote del COVID-19, limitados. La SPE determinó, en el Exp. N.° 05 2020. que la falta de notificación no vulnera el derecho de defensa.
La declaración de la testigo fue espontánea; se presentó de forma repentina. No solo se recibió el dicho de la testigo, sino que esta presentó boletas y documentación importante que corroboraban sus declaraciones, precisamente por ello la toma de su declaración era urgente.
3.2 Defensa técnica
No cuestionó la notificación de la declaración de la testigo Gonzáles Yep sino por qué no se le comunicó la presentación espontánea de la testigo para que pueda participar en la declaración.
Se indicó que la declaración de Gonzáles Yep no es una prueba. Sin embargo, en el CPP hay un género (elementos probatorios) y de la lectura de los artículos 161, 247, 313, 313-A se deriva en que es aplicable sostener que son elementos probatorios los producidos en las diligencias, los que se recaban y !os elementos de prueba que se realiza en el contradictorio.
Tiene derecho a paricipar en todas las diligencias, al derecho a la prueba y al control de la producción del acto probatorio y al contrainterrogatorio. Tiene derecho a preguntarle a un testigo durante la investigación y en cualquier etapa del proceso.
La declaración espontánea no deroga el derecho a su participación durante la diligencia de declaración de testigo. El derecho de defensa, a la prueba y a la confrontación facultan a contrainterrogarla.
La nulidad absoluta establece que no es convalidable el acto defectuoso de la ausencia de la defensa del investigado en la declaración de testigo (151.1). No existe límite de la participación de la defensa. Tampoco es cierto que, dada la participación activa de la defensa, esta haya consentida o se haya validado el acto en cuestión.
Al momento de su concurrencia, debió haberle llamado al menos telefónicamente a la defensa. La violación a los derechos del imputado acarrea la nulidad absoluta. Las garantías judiciales se extienden a todas las etapas del proceso judicial. Es un defecto absoluto que se piense que la defensa no deba participar.
La señora Gonzáles Yep está siendo procesada ante la Corte de Lambayeque, cuando presta la declaración tenía una investigación abierta en el proceso en otro caso, pero por los mismos hechos.
IV. SUSTENTO NORMATIVO (en adelante, SN)
§. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO
4.1 Los incisos 3 y 14 del artículo 139 prevén, sobre el derecho de defensa, lo siguiente:
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas a! efecto, cualquiera sea su denominación.
[…]
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho o comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
§. CÓDIGO PENAL (EN ADELANTE, CP)
4.2 El artículo 317 regula el delito de organización criminal:
El que promueva, organice, constituya, o integre una organización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que. de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36. incisos 1), 2), 4j y 8).
4.3 El artículo 394 prevé, sobre el delito de cohecho pasivo impropio, lo
siguiente:
El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realzado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a os incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa,
4.4 El artículo 400 tipifica el delito de tráfico de influencias del siguiente modo:
El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 2, 3, 4 y 8 del artículo 36; y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
[Continúa…]
