En los últimos años, han existido diversas posiciones sobre la protección frente al despido del personal de confianza o de dirección. Esto derivado de la falta de una norma jurídica que la reconozca como causa objetiva de extinción del vínculo laboral para el personal de dirección o de confianza, así como de la inexistencia de un procedimiento para dicha desvinculación. Sin embargo, lo cierto es que actualmente este “retiro de confianza” es aceptado como una causa válida de extinción del vínculo laboral.
El retiro de confianza tiene como característica principal su carácter subjetivo, diferenciándolo de los ceses por comisión de falta grave o capacidad, los cuales deben ser objetivos. Ahora, este carácter subjetivo significa que el vínculo laboral se basa en una relación de confianza hacia la persona que ejerce el puesto (de dirección o de confianza); por lo que, ante la pérdida de esta característica -la confianza- se puede culminar el vínculo laboral.
No obstante, han existido diversas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales respecto a si estos trabajadores cuentan con protección contra el despido arbitrario, conforme al artículo 27° de la Constitución. Nuevamente, debemos señalar que no existe una normativa expresa sobre el tipo de protección que tendrían los trabajadores de dirección o confianza.
Al respecto, el Tribunal Constitucional en diversas sentencias (recaídas en los expedientes 02961-2012-PA/TC y 03111-2012-AA/TC, entre otras) ha establecido que el retiro de confianza es una causa válida de extinción de la relación laboral. Por ello, no corresponde la reposición de este tipo de trabajadores, siempre y cuando sean considerados “originarios”; esto es, que desde el inicio del vínculo hayan ocupado cargos de dirección o de confianza. No obstante, en el caso de los trabajadores “no originarios”, que no iniciaron los vínculos laborales en cargos de confianza o dirección, sino que accedieron a dichos cargos por ascenso o promoción, el TC ha indicado que estos tendrían el derecho a ser repuestos al cargo previo al cargo de confianza que ocuparon.
Otro punto que se ha analizado es si a los trabajadores de confianza o de dirección originarios, les correspondía o no la indemnización por despido arbitrario. Luego de algunos cambios de criterio, a la fecha el criterio de la Corte Suprema es que no sólo no les corresponde la reposición, sino que tampoco les corresponde la indemnización por despido arbitrario. Esto se encuentra recogido en el VII Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional del año 2018, así como en diversas casaciones emitidas a la fecha.
Siendo ello así, y verificándose que actualmente el tipo de protección se realiza de acuerdo con criterios jurisprudenciales, que puede variar en el tiempo, comentaremos cual es la normativa que se plantea instaurar mediante el Anteproyecto del Código del Trabajo.
Debemos iniciar señalando que se elimina la categoría de personal de confianza, con lo cual deberá entenderse que dichos trabajadores serán calificados como ordinarios, con la consecuencia que se les aplique el régimen común. De acuerdo con el tema materia de este artículo, precisamos que no podrían ser cesados por retiro de confianza y tendrían la protección contra el despido arbitrario del régimen común.
Respecto del personal de dirección, si bien se indica que este se rige por las disposiciones del Código, no se regula de manera expresa si es válido o no el cese por retiro de confianza ni el tipo de protección contra el despido arbitrario de estos trabajadores. Por lo que, consideramos que el análisis y aplicación seguiría siendo el que se establezca jurisprudencialmente.
El único aspecto regulado en este proyecto normativo, que justamente ya se encontraba acogido mediante sentencias, es que, ante la remoción de la confianza, corresponde el retorno al puesto anterior. Esto es lo que actualmente se le aplica al personal no originario.
Finalmente, se regula el régimen del gerente general, indicando que, sobre las condiciones del cese, serán aplicables las establecidas en el contrato, incluido el monto de la indemnización. Se precisa que el Código únicamente será aplicado de manera supletoria. Al respecto, debemos válidamente preguntarnos ¿Cuál la norma sobre el cese que se les aplicaría, en caso de no regularlo en el contrato? No existe una respuesta clara, porque no hay regulación sobre el cese del personal de dirección. Esta decisión parece haberse dejado a discreción del acuerdo entre las partes.
Recientemente en su presentación ante la Comisión de Trabajo y Seguridad Social del Congreso de la República, el Ministro de Trabajo ha indicado que el Anteproyecto de Código del Trabajo que se postuló este año, ha recibido 35 aportes ciudadanos y, con ello, se convocará a una Comisión Sectorial que actualice el Anteproyecto. Ante esta ventana de oportunidad, consideramos que es el momento oportuno de recoger normativamente en el nuevo proyecto la aplicación del retiro de confianza, la precisión del tratamiento para el personal de confianza y el tipo de protección contra el despido que les corresponde. De lo contrario, el personal de dirección o confianza seguirá ante la incertidumbre sobre el tratamiento que se le brindará, porque se sujetará a los criterios jurisprudenciales, que pueden variar como ha sucedido anteriormente y no se cumpliría con la tan ansiada seguridad jurídica. Evidentemente, todo esto debe darse en el marco del diálogo tripartito, que merece una norma tan importante como un Código del Trabajo.
