Sumilla: i) No se ha determinado que las encausadas se hayan apropiado de los fondos asignados para el abastecimiento de combustible, para la ejecución de la obra “Mejoramiento de la Carretera desvío Huancané – Putina”;
ii) Los caudales no ingresados al dominio del Gobierno Regional de Puno, consistieron en el combustible faltante, el cual, sin embargo, nunca estuvo en poder (sea en forma de percepción, administración o custodia) de las procesadas, pues éste no ingresó al Gobierno Regional;
iii) Siendo el delito de Peculado de carácter doloso, este último factor subjetivo (dolo) no ha sido debidamente acreditado. La sentencia de vista no ha determinado que las imputadas hayan tenido pleno conocimiento, acerca de que la cómplice primaria se apropiaría, finalmente, del combustible faltante.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN 506-2013, PUNO
Lima, trece de setiembre de dos mil dieciséis.-
VISTOS; en audiencia pública, los recursos de casación interpuestos por las encausadas Elizabeth Albertina Ojeda Mestas, Zaida Susana Quispe Alave y Luisa Bustinza Velásquez, contra la sentencia de vista de fojas ciento cuarenta y cinco, de fecha tres de setiembre de dos mil trece, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Puno, que: ¡) confirmó la sentencia de primera instancia de fojas cuatro, de fecha trece de junio del citado año, que las condenó, como co autoras del delito contra la administración pública – delitos cometidos por funcionarios públicos – Peculado Doloso, en agravio del Estado Peruano, y fijó en diez mil nuevos soles, el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar las sentenciadas solidariamente a favor del Estado Peruano; y, ii) la revocó en el extremo del carácter de la pena, y reformándola, les impuso cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución, por el periodo de prueba de tres años.
Interviene como ponente el señor Juez Supremo César Hinostroza Pariachi.
FUNDAMENTOS DE HECHO
ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO EN PRIMERA INSTANCIA
PRIMERO: El Primer Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Puno, mediante sentencia de fojas cuatro, de fecha trece de junio de dos mil trece, condenó a EUZABETH ALBERTINA OJEDA MESTAS, ZAIDA SUSANA QUISPE ALAVE y LUISA BUSTINZA VELÁSQUEZ, como co autoras del delito contra la administración pública – delitos cometidos por funcionarios públicos – Peculado Doloso, en agravio del Estado Peruano (Gobierno Regional de Puno), a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, y fijó por concepto de reparación civil la suma de diez mil nuevos soles que deberán abonar las sentenciadas solidariamente, a favor del Estado Peruano.
ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
SEGUNDO: Contra la sentencia condenatoria, las procesadas EUZABETH ALBERTINA OJEDA MESTAS, ZAIDA SUSANA QUISPE ALAVE y LUISA BUSTINZA VELÁSQUEZ, interpusieron sus recursos de apelación – fojas treinta y dos, y cuarenta y uno los mismos que fueron concedidos mediante resolución de fojas cuarenta y nueve, elevando los actuados al Tribunal Superior. Así, la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Puno, a través de la resolución de fojas ciento dieciséis, señaló fecha de audiencia de apelación el día veinte de agosto de dos mil trece. En la fecha indicada se dio inicio a la audiencia – fojas ciento veintiséis Comparecieron, tanto el señor Fiscal Adjunto Superior de la Tercera Fiscalía Superior Penal de Puno y la abogada de la Procuraduría Pública Anticarrupción, así como los abogados defensores de las sentenciadas ELIZABETH ALBERTINA OJEDA MESTAS, ZAIDA SUSANA QUISPE ALAVE y LUISA BUSTINZA Velásquez. Todos los sujetos procesales expusieron sus pretensiones. Los dos primeros (Fiscalía y Procuraduría) solicitaron que se confirme la sentencia apelada. En tanto, los terceros (encaudas) requirieron su revocatoria y consecuente absolución de los hechos incriminados. Los alegatos versaron en dos aspectos medulares:
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i) De un lado, el señor Fiscal Adjunto Superior de la Tercera Fiscalía Superior Penal de Puno y la abogada de la Procuraduría Pública Anticorrupción, enfatizaron que lo actuado en el juicio oral justifica la confirmación de la sentencia de primera instancia; y,
ii) De otro lado, los abogados defensores alegaron que no se ha probado que las procesadas hayan incumplido sus funciones, que las acciones incriminadas no se encuadran en el tipo penal aplicado, y que se ha vulnerado el Principio de Correlación entre la acusación y la sentencia.
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TERCERO: La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Puno, mediante sentencia de vista de fojas ciento cuarenta y cinco, de fecha tres de setiembre de dos mil trece, resolvió: i) confirmar la sentencia de primera instancia de fojas cuatro, de fecha trece de junio del citado año, que condenó a Elizabeth Albertina Ojeda Mestas, Zaida Susana Quispe Alave y Luisa Bustinza Velásquez, como co autoras del delito contra la administración pública – delitos cometidos por funcionarios públicos – Peculado Doloso, en agravio del Estado Peruano, y fijó en diez Mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar las sentenciadas solidariamente a favor del Estado Peruano; y, ii) la revocó en el extremo del carácter de la pena, y reformándola, les impusó cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de tres años.
CUARTO: Los hechos declarados probados por la Sala Penal Superior, desde la perspectiva jurídica, constituyen tópicos inalterables para este Tribunal Supremo, respecto de los cuales no cabe su impugnación en sede casatoria. En tal sentido, se desprende lo siguiente:
A. Que, el Gobierno Regional de Puno, durante el año 2007, con la finalidad de abastecer las necesidades de combustible para la ejecución de la obra “Mejoramiento de la Carretera desvío Huancané – Putina”, realizó un proceso de adquisición de gasolina de 84 octanos y petróleo diésel número 02, el mismo que se llevó a cabo a través de la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial número 005 – 2007 – GRP/CE, por valor referencial de S/. 1. 342, 744. 40 nuevos soles.
B. Que, mediante el Memorando número 3555 – 2007 – GR – PUNO/GRI/SGO y EM, de fecha 10 de julio de 2007, el Ingeniero Alberto Pacori Quispe, Sub Gerente de Obras y Equipo Mecánico, se dirigió al señor Contador Público Daniel Chambi Ruelas, Jefe de la Oficina Regional de Administración, remitiendo los cuadros de necesidades a fin de que sean incluidos en el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones del Estado, de la obra “Mejoramiento de la Carretera desvío Huancané – Putina”, señalando, entre otras necesidades, la compra de 1,200 galones de gasolina de 84 octanos y 115,214 galones de petróleo diésel número 02.
C. Que, con tal finalidad, se conformó un Comité Especial para llevar a cabo el proceso licitario, de acuerdo a la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial número 005 – 2007 – GRP/CE, otorgándose la buena pro a la sentenciada Alejandrina Justa Laime quera, representante legal del Grifo Pacífico, por el importe total S/. 1. 192, 569. 56 nuevos soles, conforme consta en el acta de otorgamiento de la buena pro, de fecha 20 de agosto de 2007. Como resultado de dicho proceso, se suscribió el Contrato de Suministro de Combustible número 004 – 2007 – LP – SIP – GRP, de fecha 27 de agosto del citado año, entre el Gobierno Regional de Puno, representado por José Aparicio Castro Quispe, Gerente General Regional, y la encausada Alejandrina Justa Laime Maquera. El documento fue visado por las Oficinas de Asesoría Jurídica, Abastecimiento y Patrimonio Fiscal.
D. Que, producto de la buena pro otorgada a la procesada Alejandrina Justa Laime Maquera, el Gobierno Regional de Puno emitió diversos comprobantes de pago a nombre de esta última; los cuales se efectuaron en función a las distintas órdenes de compra suscritas por las encausada Elizabeth Albertina Ojeda Mesías [Jefa de la Oficina de Abastecimientos y Patrimonio Fiscal del Gobierno Regional de Puno], Luisa Bustinza Velásquez [Jefa de la Oficina de Abastecimientos y Patrimonio Fiscal del Gobierno Regional de Puno] y Zaida Susana Quispe Alava [ex Jefa de la Unidad de Adquisiciones del Gobierno Regional de Puno]. Los documentos acotados, consignaron la recepción de la totalidad del combustible adquirido por el Gobierno Regional de Puno, aún cuando éste no ingresó en su totalidad.
E. Que, las sentenciadas Elizabeth Albertina Ojeda, Luisa Bustinza Velásquez y Zaida Susana Quispe Alava, en contubernio con la cómplice primaria Alejandrina Justa Laime Maquera, posibilitaron que el combustible adquirido sea pagado como si efectivamente se hubiera entregado totalmente; no obstante ello, existían saldos pendientes de entrega, como 33 galones de gasolina de 84 octanos y 20,587 galones de petróleo diésel número 02. Además, no se acreditó la entrega del combustible faltante, tal como se evidencia con los vales alcanzados por la Sub Gerencia de Obras y Equipo Mecánico.
F. Que, las circunstancias posteriores aluden a lo siguiente: Los saldos pendientes de entrega ascendieron a un total de S/. 208, 063. 72 nuevos soles; sin embargo, mediante el Comprobante número 4511, fecha 16 de octubre de 2007, la entidad regional efectuó la retención del 10% del monto total contratado, ascendente a la suma de S/. 119, 256.96 nuevos soles, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 40° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Asimismo, a través del Memorando número 298 – 2008 – GR – PUNO/ORA, de fecha 02 de julio de 2008, la Oficina Regional de Administración dispuso la ejecución de la Garantía de Fiel Cumplimiento, en mérito a la Resolución de la Gerencia General Regional número 104 – 2008 – GCR – GR – PUNO, de fecha 01 de abril de 2008, la cual resolvió el Contrato de Suministro de Combustible número 004 – 2007 – LP – SIP – GRP, de fecha 27 de agosto de 2007, suscrito con la proveedora Alejandrina Justa Laime Maquera, debido al incumplimiento de la entrega de combustible. Producto de ello, se generó el depósito en la Cuenta Corriente número 701 – 023544, a nombre del Gobierno Regional de Puno, por la suma de S/. 119, 256.96 nuevos soles (Comprobante de Pago número 223, de fecha 18 de junio de 2008).
G. Que, en consecuencia, teniendo en cuenta los saldos de combustible pendientes de entrega y la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento, el saldo a recuperar de la proveedora antes señalada, asciende a la suma de S/. 88, 806.76 nuevos soles
DEL RECURSO DE CASACIÓN
QUINTO: Las imputadas Elizabeth Albertina Ojeda Mestas, Zaida Susana Quispe Alave y Luisa Bustinza Velásquez, a fojas doscientos cinco, ciento ochenta y siete, y ciento setenta y cuatro, respectivamente, interpusieron sus recursos de casación contra la sentencia de vista de fojas ciento cuarenta y cinco, de fecha tres de setiembre de dos mil trece. Se invocó, la casación excepcional para desarrollo de doctrina jurisprudencial, prevista en el artículo 427°, numeral 4), del Código Procesal Penal; por las causales estipuladas en el artículo 429°, numerales 1), 2), 3) y 4), del Código Adjetivo acotado. Los recursos fueron concedidos por resolución de fojas doscientos veintiuno.
SEXTO: Este Supremo Tribunal, mediante auto de calificación de fojas ochenta – en el cuadernillo formado en esta instancia suprema -, declaró bien concedidos los recursos de casación excepcional previstos en el artículo 427°, numeral 4), del Código Procesal Penal, esto es, para el desarrollo de doctrina jurisprudencial respecto del Principio de Legalidad [tipicidad objetiva del delito de Peculado Doloso]. En ese sentido, lo que es materia de dilucidación en sede casacional se circunscribe a lo siguiente:
A. El respeto al Principio de Legalidad, en su manifestación lex certa, con implicancia en la tipicidad objetiva del artículo 387° del Código Penal, relativa al delito de Peculado; y,
B. El desarrollo de doctrina jurisprudencial referente a la vinculación funcional que debe poseer todo funcionario público y la apropiación de los bienes objeto del delito.
SÉTIMO: Instruidas las partes procesales de la admisión del recurso de casación, se señaló fecha para la audiencia de casación, el diecisiete de agosto de dos mil dieciséis. La audiencia de casación se realizó con la intervención del señor Fiscal Supremo en lo Penal, y culminada la misma, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta. En virtud lo cual, tras la votación respectiva, corresponde pronunciar la presente sentencia casatoria, cuya lectura se dará en audiencia pública el trece de setiembre de dos mil dieciséis, de conformidad con el artículo 431°, numeral 4), del Código Procesal Penal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
OCTAVO: En principio, cabe señalar que los aspectos con interés casacional, se circunscriben a dos; uno, relativo al Principio de Legalidad, en su manifestación de lex certa, con implicancia en la tipicidad objetiva del delito de Peculado Doloso [artículo 387° del Código Penal]; y otro, sobre el desarrollo de doctrina jurisprudencial referente a la vinculación funcional de todo funcionario público y la apropiación de los bienes objeto del delito.
I. TIPICIDAD OBJETIVA DEL DELITO DE PECULADO DOLOSO
NOVENO: La situación de hecho [questio facti], objeto de subsunción jurídica, está claramente delimitada por la declaración de hechos probados de la sentencia de vista de fojas ciento cuarenta y cinco, y por lo demás, no corresponde a este Tribunal Supremo examinarla, o en su caso, variarla, conforme lo estatuye el artículo 432°, numeral 2), del Código Procesal Penal. Rige, en lo particular, el principio de intangibilidad de los hechos, en tanto, sólo corresponde ocuparse en determinar si el fallo contiene una violación de la ley, por lo que se circunscribe a la quaestio iuris[1]. El recurso de casación, por naturaleza, no constituye una tercera instancia, por lo tanto, es de cognición limitada.
DÉCIMO: Ahora bien, sobre los alcances normativos del delito de Peculado Doloso. El artículo 387° del Código Penal contiene la descripción típica, cuyo texto señala: “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo (…)”. Los componentes típicos han sido debidamente interpretados en el Acuerdo Plenario número 04 – 2005/CJ – 116, de fecha treinta de setiembre de dos mil cinco [fundamento jurídico sétimo]. Cinco son los aspectos significativos a ponderar para entender, cabalmente, los alcances de la citada figura delictiva. Éstos son:
i) La existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. La relación funcional alude al poder de vigilancia y control sobre la cosa, sobre criterios de competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales y efectos.
ii) La percepción, consistente en la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. La administración, engloba las funciones activas de manera y conducción. Y la custodia se refiere a la posesión con implicancia en la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales o efectos públicos,
iii) En lo atinente a la apropiación o utilización, en el caso de la primera, se entiende por hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolos de la esfera de la función de la administración pública y colocándolos en situación de disposición de los mismos; en lo referente a la segunda, se refiere a la acción de aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), si tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero.
iv) Lo concerniente al destinatario: Para sí o para otro. En el primer caso, el sujeto actúa por cuenta propia, apropiándose él mismo de los dales o efectos. En el segundo caso, el acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero, v) Finalmente, en lo pertinente a los caudales y efectos, se tiene que los primeros son bienes en general de contenido económico, entre ellos, el dinero. Por su parte, los efectos, constituyen todas aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables.
II. RELACIÓN FUNCIONAL ENTRE EL FUNCIONARIO PÚBLICO Y LOS BIENES o CAUDALES OBJETO DE APROPIACIÓN
DÉCIMO PRIMERO: Lo hasta aquí expuesto se enmarca en las disposiciones doctrinales acotadas en el Acuerdo Plenario número 04 – ,2005/CJ – 116, de fecha treinta de setiembre de dos mil cinco. Sin embargo, a fin de clarificar con mayor rigor las exigencias típicas del delito de Peculado Doloso, debe recurrirse a lo señalado por la doctrina especializada. Lo medular para el caso analizado será profundizar en la definición de lo que se entiende por relación funcional, entre el Funcionario Público y los Bienes o Caudales objeto de Apropiación.
DÉCIMO SEGUNDO: De este modo, el objeto del delito de Peculado (caudales y efectos) debe estar confiado o, en posesión inmediata o mediata del sujeto activo, en razón del cargo que tiene asignado al interior de la administración pública[2]. Las atribuciones y competencias aparecen determinadas o establecidas en forma previa por la ley o jurídicas de menor jerarquía, como reglamentos o directivas de la Institución Pública[3]. Asimismo, la relación funcional, admite dos interpretaciones[4]:
a) El funcionario tiene el control directo de los caudales o efectos (es el detentador material de los bienes, como el jefe de logística, el administrador que tiene la caja chica o el funcionario que está en tacto con el bien a efectos de brindar servicios). Ahí existe un control directo, una posesión directa del bien;
b) El titular o funcionario de nivel no está en relación directa con los bienes ni los posee físicamente, o simplemente éstos no están en un determinado territorio que él administra. Sin embargo, posee una disposición jurídica de los bienes, entre ellos, el titular del pliego, el administrador, el jefe de logística que no necesariamente tiene a los bienes en un área específica, sino que desde su gerencia dispone que los bienes sean entregados a terceros o él mismo se los lleva. Utilizan su “poder de decisión”.
III. ANÁLISIS JURÍDICO
DÉCIMO TERCERO: La dilucidación del caso exige establecer si entre las encausadas Elizabeth Albertina Ojeda Mesías, Zaida Susana Quispe Alave y Luisa Bustinza Velásquez, y los caudales o efectos, existió o no alguna relación funcional que haya dimanado del cargo ejercido por éstas en la estructura organizacional del Gobierno Regional de Puno, que haya obligación de percibirlos, administrarlos o custodiarlos. Tal cometido solo podrá concretarse identificando, en primer lugar, los cargos que detentaron en el citado Gobierno Regional, y en segundo lugar, las funciones específicas que desarrollaron.
DÉCIMO CUARTO: Así, conforme a la determinación táctica realizada por la Sala Penal Superior, Elizabeth Albertina Ojeda Mestas, ejerció el cargo de Jefa de la Oficina de Abastecimientos y Patrimonio Fiscal del Gobierno Regional de Puno; Luisa Bustinza Velásquez, detentó la función de Jefa de la Oficina de Abastecimientos y Patrimonio Fiscal del Gobierno Regional de Puno; y Zaída Susana Quispe Alava, se desempeñó como ex Jefa de la Unidad de Adquisiciones del Gobierno Regional de Puno.
DÉCIMO QUINTO: De lo expuesto, emergen las siguientes conclusiones:
i) Que, no se ha determinado que las encausadas se hayan apropiado de los fondos asignados para el abastecimiento de combustible para la ejecución de la obra “Mejoramiento de la Carretera desvío Huancané-Putina”;
ii) Que, los bienes no ingresados al dominio del Gobierno Regional de Puno, consistieron en el combustible faltante, el cual, sin embargo, nunca estuvo en poder (sea en forma de percepción, administración o custodia) de las sentenciadas, pues éste no ingresó al Gobierno Regional;
iii) Que, siendo el delito de Peculado de carácter Doloso; este último factor subjetivo no ha sido debidamente acreditado. La sentencia de vista no ha determinado que las imputadas hayan tenido pleno conocimiento acerca de que la cómplice primaria, Alejandrina Justa Laime Maquero, se apropiaría, finalmente, del combustible faltante. Estos hechos determinan, en suma, que las encausadas no percibieron, y menos aún, administraron o custodiaron, los caudales no ingresados al dominio del Gobierno Regional de Puno (combustible faltante). En efecto, el combustible faltante nunca ingresó a las arcas del mencionado Gobierno Regional. Por lo tanto, sobre los mismos no existió alguna relación funcional de parte de las tres procesadas. En consecuencia, vista la configuración típica del Peculado Doloso, la acción imputada a las procesadas es atípica, por ausencia de uno de los elementos normativos del tipo, esto es, la relación funcional en sus diversas manifestaciones.
DÉCIMO SEXTO: De otro lado, cabe señalar que este Tribunal Supremo, luego de verificar las viscicitudes del presente proceso penal, considera innecesario desarrollar reglas de interpretación sobre los alcances de la relación funcional entre los funcionarios o servidores públicos, y los bienes o caudales que estén bajo su percepción, custodia o administración; toda vez que el Acuerdo Plenario número 04 – 2005/CJ – 116, de fecha treinta de setiembre de dos mil cinco, y la doctrina especializada ofrecen, de momento, criterios lógicos de interpretación.
DECISION
Por estos fundamentos: I.- Declararon FUNDADOS los recursos de casación interpuestos por las encausadas Elizabeth Albertina Ojeda Mesías, Zaida Susana Quispe Alave y Luisa Bustinza Velásquez, contra la sentencia de vista de fojas ciento cuarenta y cinco, de fecha tres de setiembre de dos mil trece, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Puno, que: i) confirmó la sentencia de primera instancia de fojas cuatro, de fecha trece de junio del citado año, que las condenó, como co autoras del delito contra la administración pública – delitos cometidos por funcionarios públicos – Peculado Doloso, en agravio del Estado Peruano, y fijó en diez mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar las sentenciadas solidariamente a favor del Estay/o Peruano; y, ii) la revocó en el extremo del carácter de la pena, y reformándola, les impuso cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de tres años;
II.- CASARON la sentencia de vista de fojas ciento cuarenta y cinco, de fecha tres de setiembre de dos mil trece, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Puno; y actuando en sede de instancia, ABSOLVIERON a Elizabeth Albertina Ojeda Mesías, Zaida Susana Qüispe Alave y Luisa Bustinza Velásquez, de la acusación fiscal, como co autoras del delito contra la administración pública – delitos cometidos por funcionarios públicos – Peculado Doloso, en agravio del Estado Peruano; ORDENARON que se archive el proceso definitivamente y se anulen sus antecedentes policiales y judiciales; DISPUSIERON que se remita la causa al Tribunal Superior para los fines legales correspondientes. Hágase saber a las partes personadas a esta sede suprema. Interviene el señor Juez Supremo Hugo Príncipe Trujillo, por licencia del señor Juez Supremo Duberli Rodríguez Tineo; y los devolvieron.
SS.
VILLA STEIN
PARIONA PASTRANA
HINOSTROZA PARIACHI
PRÍNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
[1] San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal Lecciones. Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales. Lima 2015, pp. 715.
[2] Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Editora Jurídica Grijley. Lima 2014, pp. 320.
[3] Salinas Siccha, Ramiro. Ob. Cit., pp. 321.
[4] Rojas Vargas, Fidel. Manual Operativo de los Delitos contra la Administración Pública cometidos por Funcionarios Públicos/Editorial Nomos & Thesis E.I.R.L. Lima 2016, pp. 251 – 252.
