Sumario: 1. Introducción, 2. Problema de nomenclatura, 3. El caso del expresidente Alberto Fujimori, 4. Conclusión.
1. Introducción
La corrupción no debería dar lugar a mayor discusión académica en el Perú, respecto de su definición y alcance, más aún por sus nefastas consecuencias en su historia nacional, tanto que el Tribunal Constitucional peruano (en adelante TC) no ha vacilado en sentenciar que somos un país asolado por la corrupción (TC, 2262-2004-HC/TC, 17 octubre 2005, f. 29). Sin embargo, al parecer, en las últimas décadas se ha acentuado la necesidad de conceptualizar en el país qué se entiende por corrupción, muy a pesar de que Ugaz (2022) señala que el ejercicio puede resultar infructuoso y ocioso dada su complejidad.
Para este artículo, se tomará a la aproximación económica como referencia, que cataloga a la corrupción como una conducta antisocial que se caracteriza por el egoísmo de sus actores al incrementar o maximizar los ingresos o beneficios obtenidos en su favor o del grupo al que representa en perjuicio de los demás (Huber, 2008). Desde este concepto, surgen elementos que permiten identificar una conducta contraria al ordenamiento jurídico vigente, lo cual implica adoptar decisiones que afectan el bien común. Es decir, en la corrupción prevalece el interés individual sobre interés general (Pozsgai-Alvarez, 2022).
El Banco Mundial, en su definición tradicional, precisa que el interés individual se presenta cuando el funcionario público abusa de su cargo para obtener ganancias sacrificando el cumplimiento de sus deberes funcionales (Begovic, 2005); por consiguiente, el bienestar general se afecta por el incumplimiento de la prestación del servicio o la prestación defectuosa en el modo y forma en que le estaba encomendado al funcionario público. En pocas palabras, el bien de la minoría por encima del bien de la mayoría (CIDH, 2019).
Es así como, con la corrupción, la administración pública se pervierte y, en una suerte de círculo vicioso, los recursos asignados para satisfacer las necesidades sociales son utilizados por los funcionarios para satisfacer sus propias necesidades e intereses (o de los grupos de poder a quienes representan), quedando las necesidades sociales desatendidas o mal atendidas hasta asignarse nuevos recursos para satisfacerlas, encontrándose estos recursos con funcionarios que deberán decidir entre el interés social o sus propios intereses.
2. Problema de nomenclatura
Es imperioso sostener que la figura de la corrupción pública es un fenómeno delictivo complejo que, en el caso de la legislación penal peruana, no debe restringirse al simple soborno que solicita el funcionario o a la coima que paga el administrado; sino que, al interpretarse los Delitos contra Administración Pública previstos en el Código Penal, debe tomarse en cuenta aquellas obligaciones internacionales asumidas por el Estado peruano como parte de su política represiva contra corrupción. De hecho, la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú (en adelante CSJR) señala, la Política Criminal del Estado debe responder a la gravedad de la lesión que infringe al Estado los funcionarios corruptos (CSJR, 1550-2018, 16 noviembre 2021, f. 21.7).
Es precisamente por esta complejidad que surgen discrepancias sobre qué es la corrupción según la norma penal; discrepancias que se originan porque el legislador peruano no acuñó como corrupción a las conductas antijurídicas que afectan la capacidad prestadora de servicios del Estado, como es el caso del peculado.
Sobre el particular, el Código Penal peruano ha tipificado al peculado en la Sección titulada de Peculado, mas no en la Sección titulada como Delitos de Corrupción de funcionarios; en ese mismo orden, lo define como la acción que realiza el funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le están confiado por razón del cargo (Art. 387, Código Penal, 8 de abril de 1991); es decir, lo define como un delito pluriofensivo que protege al patrimonio público y a los deberes funcionales, configurándose así como un delito de mayor gravedad o lesividad comparado con los delitos nominados de Corrupción de Funcionarios.
La controversia se presenta cuando los defensores de las nomenclaturas del Código Penal sostienen que solo se define penalmente como corrupción a las diferentes modalidades de los delitos de cohecho, negociación incompatible, tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito, ubicadas en la Sección de los Delitos de Corrupción de funcionarios; contrario sensu, argumentan que el delito de peculado no puede catalogarse como un delito de Corrupción de funcionarios porque el nomen iuris de la Sección Peculado no es de corrupción.
Para justificar el abordaje del presente planteamiento presentaré el debate que se suscitó en redes sociales cuando César Nakazaki, exabogado defensor de Alberto Fujimori, afirmara que su patrocinado nunca fue condenado por corrupción.
Las redes sociales se han convertido en una poderosa herramienta de comunicación generadora de corrientes de opinión pública. Según CIMA (2017), ha permitido que se expanda la libertad de expresión en su doble dimensión, como derecho de todas las personas a difundir e intercambiar ideas y como derecho a buscar y recibir información de todo tipo. En ese orden, no es casualidad el uso de las redes sociales para difundir afirmaciones como aquellas que repetían que Alberto Fujimori no es corrupto a pesar de haber sido condenado por peculado, es allí, donde se pretende generar corrientes de opinión pública que distorsionan la realidad para que no se asocie a la figura del expresidente con la corrupción.
El hecho anecdótico ocurre en Twitter cuando la cuenta Perú Memoria escribe:
Martha Chavez @MarthaChavezC dice que Alberto Fujimori no fue condenado por corrupción. Acá le mostramos el video donde queda demostrado que miente descaradamente en televisión y el periodista no le refuta. Fujimori es corrupto. (Perú Memoria, 2022)
El otrora abogado defensor César Nakazaki le responde escribiendo:
Craso error. Condena fue por peculado en Caso CTS a Montesinos, en el que AF encontró 15 millones de dólares y los restituyó al Tesoro Público. Jamás se le procesó o condenó por recibir sobornos, que es el delito de corrupción de funcionarios o cohecho pasivo propio. (Nakazaki, 2022)
3. El caso del expresidente Alberto Fujimori
Pazmiño sostiene que, la posverdad se construye de manera colaborativa en el mundo del Twitter, Tiktok, Facebook e Instagram, donde la realidad se ‘‘perfora’’ porque las sociedades son frágiles de memoria histórica y que se construye con fines de engaño y negación de lo obvio, lo que se repite y amplifica hasta el cansancio para convencernos (Corte IDH, 2021). Así, la verdad ideologizada se va construyendo, en los convulsionados tiempos actuales, para que Fujimori no aparezca como un sentenciado por corrupción porque sus defensores mediáticos señalan que los juicios a los que fue sometido no se le condenó por los delitos de Corrupción de funcionarios.
Esta apreciación minimalista de la norma penal pretende desconocer la Política Criminal del Estado peruano en el contexto de los compromisos internacionales asumidos de lucha contra la corrupción y el juicio histórico de la culpabilidad del expresidente Fujimori.
En primer orden, el Estado utiliza su poder punitivo para aplicar la Política Criminal contra la corrupción; es decir, criminaliza los actos de corrupción tipificándolos como delitos. Así también, ha asumido el compromiso internacional de luchar contra la corrupción, al suscribir la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (en adelante CNUCC). Tal es así que, el TC ha señalado que la lucha contra la corrupción es un principio constitucional que se desprende de la Constitución peruana, porque consagran la buena administración pública (TC, 00017-2011-PI/TC, 3 mayo 2012, f. 15).
Sobre el particular, debe entenderse a la administración pública como el conjunto de actividades que ejecutan los funcionarios y servidores de las instituciones públicas que, en el marco de sus funciones reguladas, logran satisfacer las necesidades sociales y el interés público; mientras que, la afectación a este conjunto de actividades que impide el correcto funcionamiento de la administración pública, el fortalecimiento de las instituciones democráticas y el desarrollo integral del país se denomina corrupción, conforme al análisis del TC peruano (TC, 00016-2019-PI/TC, 3 diciembre 2020, fs. 4, 7 y 9).
Es así como, debe entenderse que los delitos contra la Administración Pública protegen a la buena administración porque tutelan que no se presenten actos de corrupción que lesionen o pongan en peligro en la actividad de la administración pública. Es decir, que la corrupción no sea un factor que afecte la prestación del servicio público, porque si se presenta afecta el normal desarrollo de esas actividades de la administración pública. En palabras de Chanjan:
El Derecho penal merece intervenir en este ámbito, dado que los actos de corrupción pública constituyen actividades que reducen las posibilidades de que los ciudadanos reciban en condiciones de igualdad los servicios públicos por parte del Estado. (Chanjan, 2017: 123)
Por eso, el Código Penal como norma punitiva envía un mensaje a los funcionarios y servidores públicos y a los particulares que se vinculan con la administración pública, que en caso realicen las conductas tipificadas como delitos contra la Administración Pública habrá una sanción o pena. En otras palabras, el Estado emplea la norma penal para evitar o mitigar los actos de corrupción en la administración pública, enviando un mensaje preventivo general que para que se rechace la corrupción. Al respecto, la CSJR señala:
Esto refleja una finalidad mixta de prevención general positiva y negativa, y prevención especial de la pena. En cuanto a la primera orientada a disuadir y desincentivar a potenciales infractores. Y en cuanto a la finalidad especial, motivar al condenado que no vuelva a delinquir y orientado a su finalidad que es la resocialización. (CSJR, 1550-2018, 16 noviembre 2021, f. 28)
Como ya se ha comentado, el peculado no se encuentra ubicado dentro de la Sección de Delitos de Corrupción de funcionarios, por lo que, a prima faccie, dicha técnica legislativa de 1991 indicaría que la afectación del patrimonio estatal por su ilegal apropiación o utilización no es corrupción. Sin embargo, asumir tal postura discreparía de la política criminal del Estado y contravendría directamente a la Constitución Política y la voluntad convencional de represión punitiva (CSJR, 617-2021, 20 diciembre 2022, f. 16), porque la CNUCC (Art. 17, 31 octubre 2003) prescribe la obligación del Estado de tipificar al peculado como delito de corrupción; es decir, considera corrupción a la apropiación indebida u otras formas de desviación que realiza un funcionario público en beneficio propio o de terceros u otras entidades, ya sea de bienes, fondos o títulos públicos o privados o cualquier otra cosa de valor que se hayan confiado al funcionario en virtud de su cargo.
Conforme a lo expuesto, queda establecido que el delito de peculado es un delito de corrupción, por lo que, afirmar lo contrario, sería vaciar de contenido axiológico a la potestad que tiene el Estado -en su política anticorrupción- de tipificar como corrupción a la apropiación o utilización de caudales o efectos; cuya causa es la deficiencia en la nomenclatura del injusto penal o de ubicación del peculado en el Código Penal.
A esto se debe agregar que, el sistema judicial anticorrupción peruano reconoce al peculado en la política represiva anticorrupción del Estado. Así, por ejemplo, la CSJR considera al peculado en su análisis constitucional y convencional de los delitos de corrupción (CSJR, 1550-2018, 16 noviembre 2021, f. 40.)
Ahora bien, treinta años después del régimen más corrupto de la historia peruana, nuevamente escuchamos formular la pregunta si Alberto Fujimori es corrupto. Quiroz responde:
¿Fue el gobierno del presidente Alberto Fujimori el más corrupto en la historia del Perú? (…) el nivel de corrupción de la década de 1990 definitivamente superó al de todos los demás gobiernos de la historia moderna. (Quiroz, 2013: 539)
La historia del Perú también se narra a través de los hechos que son descritos en las innumerables sentencias que obran en los anaqueles del Poder Judicial o digitalizadas son accesibles desde el Internet. El caso de Alberto Fujimori no es la excepción. Su culpabilidad está probada porque aceptó los cargos formulados por la fiscalía en el proceso seguido por el ilegal pago de 15 millones de dólares a su exasesor Vladimiro Montesinos. De acuerdo con la sentencia se tiene el hecho imputado aceptado es:
En el marco de la propalación del video denominado “Kouri– Montesinos”, que tuvo lugar el 14 de septiembre de 2000, y luego de que el acusado Alberto Fujimori Fujimori el día 16 de septiembre de ese año anunció la desactivación del SIN, se produjeron las negociaciones correspondientes, bajo la conducción del referido acusado, para apartar a Montesinos Torres del cargo que ejercía, que incluyeron la entrega de 15 millones de dólares americanos del erario público por sus servicios a favor del régimen, todo lo cual se concretó finalmente. (CSJR, AV-23-2001, 20 julio 2009)
El Poder Judicial consideró, por consecuencia, la comisión consumada del delito de peculado, porque Fujimori permitió el apoderamiento de 52 millones 500 mil soles del Tesoro Público de Montesinos, quien recibió el dinero, en la que intervinieron ministros de Estado y otras autoridades de los sectores de Defensa y Economía y Finanzas.
En suma, Fujimori es corrupto, porque abusó del poder que ostentaba como presidente de la República, y ante la crisis moral y social que vivía el país en el año 2000, no escatimó en pagar 15 millones de dólares provenientes de dinero público a su exasesor, para que se vaya del Perú ante las denuncias que arrasaban en su contra por la difusión de un video en el que sobornaba a un parlamentario recién electo.
4. Conclusión
El peculado es corrupción y la corrupción también es peculado. Esta afirmación no solo tiene importancia en el ámbito represivo del derecho público, sino en la memoria colectiva social del país, porque ayuda a reconocer a la corrupción como actos de abuso de gobierno que afectan el patrimonio público y, por ende, perjudica la capacidad del Estado de atender las demandas sociales.
Por tanto, la importancia de conceptualizar a la corrupción, tomando en cuenta las pautas axiológicas de la Constitución y Convención, permitirá interpretar los delitos contra la Administración Pública reconociendo al peculado como un delito de corrupción.
Finalmente, no debemos olvidar que el legado de Alberto Fujimori es de corrupción, a pesar de que sus defensores utilicen artilugios en las redes sociales para esconder su culpabilidad.
Referencias bibliográficas
- Begovic, B. (2005) Corrupción: conceptos, tipos, causas y consecuencias. Documentos, 26. 2.
- Chanjan, R. (2017) El correcto funcionamiento de la administración pública: fundamento de incriminación de los delitos vinculados a la corrupción pública. Revista de Derecho Penal y Criminología. 104.123 [en línea] disponible aquí. [consulta: 29 diciembre 2022]
- Center for International Media Assistance National Endowment for Democracy (2017) Estándares internacionales de libertad de expresión: Guía básica para operadores de justicia en América Latina [en línea] disponible aquí. [consulta: 12 diciembre 2022]
- Código Penal peruano, publicado 8 de abril de 1991 [en línea] disponible aquí. [consulta: 16 diciembre 2022]
- Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2019) Corrupción y derechos humanos: estándares interamericanos [en línea] disponible aquí. [consulta: 15 diciembre 2022]
- Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, de 31 de octubre de 2003 [en línea] disponible aquí. [consulta: 27 diciembre 2022]
- Corte Interamericana de Derechos Humanos (Voto Concurrente de Juez Pazmiño). Caso Familia Julien Grisonas vs. Argentina. 23 de septiembre de 2021.
- Corte Suprema de la República del Perú (Sala Penal Especial). Sentencia del Expediente AV-23-2001, de 20 de julio de 2009.
- Corte Suprema de la República del Perú (Sala Penal Transitoria). Casación núm. 1550-2018 Apurímac, de 16 de noviembre de 2021, fundamentos 21.6, 21.7, 23, 28 y 40.
- Corte Suprema de la República del Perú (Sala Penal Permanente). Casación núm. 617-2021 Nacional, de 20 de diciembre de 2022, fundamento 16.
- Huber, L. (2008) Una interpretación antropológica de la corrupción. Lima: IEP, PROÉTICA.
- Nakazaki, C. (2022) [Twitter] 26 octubre. Disponible aquí. [consulta: 28 octubre 2022]
- Perú Memoria (2022) [Twitter] 25 octubre. Disponible aquí. [consulta: 28 octubre 2022]
- Pozsgai-Alvarez, J. (2022) Apuntes de la asignatura Corrupción: Temas, Tendencias, Definiciones, Consecuencias y Medición; Impacto de la Globalización en la Corrupción. Documento inédito. www.iaca.int: Máster en Estudios Anticorrupción y Compliance (MACC) de la Academia Internacional Anticorrupción.
- Quiroz, A. (2013) Historia de la Corrupción. Lima: Instituto de Estudios Peruanos.
- Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia 2262-2004-HC/TC Tumbes, de 17 de octubre de 2005, fundamento 29.
- Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia 00017-2011-PI/TC, de 3 de mayo de 2012, fundamento 15.
- Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia 00016-2019-PI/TC, de 3 de diciembre de 2020, fundamentos 4, 7 y 9.
- Ugaz, J. (2020) La Gran Corrupción. El abuso sistemático del poder en perjuicio del bien común y su impacto en los derechos fundamentales de los más vulnerables. Lima: Planeta.
