El régimen de la fuerza mayor en el sector eléctrico y su distinción del artículo 1315° del Código Civil. Líneas para una integración del concepto[1]

Sumario: 1. Introducción; 2. El concepto de fuerza mayor en la tradición romano-germánica y su asimilación a nuestro ordenamiento jurídico; 3. La fuerza mayor y su regulación en el sector eléctrico peruano; 4. Los pronunciamientos jurisprudenciales en los casos de fuerza mayor del sector eléctrico; 5. Conclusiones.

1. Introducción

El concepto de fuerza mayor en el Derecho Continental, desde sus orígenes, ha sido abordado de forma amplia por la doctrina y discutido in extenso por los juristas a lo largo del siglo XIX, quienes encontraron en tal figura un espacio para teorizar respecto a su significado y consecuencias jurídicas, específicamente en las relaciones obligatorias.

Sin embargo, desde su aparición, el concepto tradicional de fuerza mayor ha evolucionado muy poco, manteniéndose, en cierto sector, una visión conservadora del mismo. Esta visión fue recogida en nuestra legislación y en la actualidad se sigue hablando (incluso a nivel de nuestra Corte Suprema) de los elementos de extraordinariedad, imprevisibilidad e irresistibilidad como requisitos copulativos para su configuración.

No obstante, en el sector eléctrico, la regulación ha marcado una pauta distinta a la establecida en el tradicional artículo 1315° del Código Civil, haciendo su aplicación más acorde a la realidad y alineándose a legislaciones que ya han superado la vieja discusión acerca de los requisitos para la configuración de la fuerza mayor. A pesar de dicho avance, aún deben realizarse conceptualmente algunas precisiones en torno a esta figura, las mismas que servirán para esclarecer su aplicación en beneficio de los operadores jurídicos, a fin de tener claro cuáles son los supuestos de aplicación en torno a esta figura.

2. El concepto de fuerza mayor en la tradición romano-germánica y su asimilación a nuestro ordenamiento jurídico

Es imposible abordar el concepto de fuerza mayor sin relacionarlo con el caso fortuito, en tanto esta antigua distinción, entre los actos de Dios (caso fortuito) y los hechos del hombre (fuerza mayor) se ha mantenido arraigada no sólo en nuestra doctrina, sino especialmente en nuestra jurisprudencia nacional.

Antiguamente, se decía que el caso fortuito ha de tratarse, de un evento imprevisible dentro de la normal y razonable previsión que se exija adoptar en cada supuesto concreto, mientras que el estado de fuerza mayor actúa imponiendo inevitablemente el resultado dañoso ocasionado; es decir, que ha de tratarse de una fuerza superior a todo control y previsión y que excluya toda intervención de culpa alguna por los recurrentes.”[2]

Por otro lado, el Code Napoleón de 1804 hacía referencia a ambos conceptos como causas no imputables en el cumplimiento de obligaciones. Así, reza el artículo 1148° del Code que, “no habrá lugar al pago de daños y perjuicios cuando, por causa de fuerza mayor o caso fortuito, el deudor se hubiera encontrado impedido para dar o hacer aquello a que viniera obligado, o hubiera hecho aquello que le estaba prohibido”.

Regresando al plano actual y local, a pesar de que nuestro Código Civil no establece una diferencia práctica entre ambos conceptos, una reciente casación de la Corte Suprema consideró conveniente aludir a esta clásica diferenciación, señalando que, conforme lo entiende Mosset Iturraspe, el caso fortuito se caracteriza por su imprevisibilidad y la fuerza mayor por su irresistibilidad.[3]

Por otra parte, respecto a las notas características del caso fortuito o fuerza mayor, la jurisprudencia italiana hizo recurso de los requisitos de inevitabilidad del hecho, irresistibilidad, imprevisibilidad y extraordinariedad o excepcionalidad del hecho.[4] Lo cual fue incorporado a nuestra codificación civil, a través del artículo 1315°[5],

En tal sentido, el artículo 1315° nació de la vieja distinción teórica entre caso fortuito y fuerza mayor, y de la asimilación doctrinaria y jurisprudencial de un sector de la doctrina europea, de los requisitos para su configuración aludidos anteriormente: irresistibilidad, imprevisibilidad y extraordinariedad.

No obstante, respecto a estos requisitos, el maestro italiano ALPA ha referido con acierto que la imprevisibilidad ya no es más un elemento caracterizador del caso fortuito, en tanto pueden darse eventos previsibles absolutamente inevitables (p. ej. Una tormenta, anunciada por el observatorio meteorológico).[6]

A su vez, y respecto a la extraordinariedad, debe entenderse a esta como aquel hecho fuera de lo común y ordinario, sobre el cual LEYSSER ha afirmado que lo extraordinario se juzga, principalmente, de acuerdo con las circunstancias temporales y espaciales. Poniendo un ejemplo señala que los ataques de grupos terroristas contra los medios de transporte terrestre han dejado de tener el carácter habitual que se les podía reconocer sin problemas, en el decenio 1980-1990; y en contrapartida, han pasado a ser comunes los asaltos a mano armada en carreteras, cometidos por delincuentes.”[7]

En síntesis, y para definir claramente aquello que puede entenderse por extraordinario a efectos prácticos, podemos decir que un evento que suceda por primera vez, fuera de lo común, será extraordinario y, como veremos más adelante, bastará para liberar de responsabilidad al obligado, sin la necesidad que concurran los otros dos requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad.

Por otro lado, por irresistible podemos decir que es aquella imposibilidad material de evitar que suceda un evento. Como es de verse, lo importante aquí es analizar la imposibilidad de evitar la ocurrencia de determinado hecho, lo cual, de acreditarse, será suficiente también para liberar al deudor de la ejecución de la obligación, en tanto estamos ante una imposibilidad objetiva, que escapa al accionar del deudor.

A pesar de las referidas precisiones, el artículo 1315° del Código Civil, dada su redacción, sigue siendo interpretado por parte de la doctrina y jurisprudencia como aquella causa no imputable que, para su configuración, debe poseer de forma obligatoria y concurrente, los tres requisitos de extraordinariedad, imprevisibilidad e irresistibilidad.[8] Adicionalmente, se ha señalado que el evento fortuito, requiere identificar el acontecimiento y otorgarle las características de extraordinario, imprevisible e irresistible.[9]

No obstante lo señalado, y como ya lo han referido diversos tratadistas, consideramos que no es necesaria la conjunción de los tres elementos o requisitos tradicionales de la fuerza mayor para que la misma pueda ser considerada como tal. Más aún, como se ha referido anteriormente, el criterio de imprevisibilidad constituye una característica que en la actualidad no debería estar más dentro de la figura de la fuerza mayor como requisito exigible o determinante, en tanto pueden existir eventos que sean predecibles, pero aun así, sean materialmente imposibles de evitar.

3. La fuerza mayor y su regulación en el sector eléctrico peruano

 La fuerza mayor en el sector eléctrico peruano ha sido recogida en el marco del cumplimiento de las obligaciones de servicio público entre las concesionarias y el Estado Peruano, Entramos aquí a un régimen diferenciado, en tanto se hace alusión a la prestación de un servicio, calificado por el legislador como esencial en virtud al interés común. Así, es el legislador peruano el que establece dicha calidad de servicio público, dependiendo fundamentalmente del interés general, elemento este último cuyo carácter es evidentemente variable en el tiempo y en el espacio.[10]

Debido a tal interés, cuyo fin es la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos, el Estado mantiene la función de garante y regulador en la prestación de dichos servicios, con el objeto de que se cumplan determinados requisitos en la prestación de los mismos, tales como Continuidad en la prestación, Igualdad y no discriminación, Obligatoriedad, Regularidad y Universalidad. Tales funciones de garantía y aseguramiento de la prestación del servicio público, se ven materializadas con la participación del Organismo Regulador, entidad que controla la calidad y condiciones del servicio, fija la tarifa y garantiza, a su vez, la generación de condiciones de competencia en los segmentos donde esta sea posible.[11]

Precisamente, estos deberes de continuidad y calidad del servicio han sido recogidos en la Ley de Concesiones Eléctricas[12] y su reglamento[13], los cuales obligan a la concesionaria a utilizar todas las herramientas necesarias dentro de sus obligaciones con el objetivo de garantizar un servicio eficiente y continuo.

En el sector eléctrico, la entidad encargada de ejercer las funciones referidas anteriormente es el Organismo Supervisor de la Inversión de Energía y Minería – OSINERGMIN, quien posee facultades normativas, reguladoras, fiscalizadoras y sancionadoras, dentro de los ámbitos de su competencia.

En tal sentido, puede apreciarse que, en el supuesto que una empresa privada, prestadora de un servicio público, incurra en algún tipo de infracción o incumplimiento en la calidad del servicio, se utilizarán las normas especiales del sector, dentro de las cuáles se encuentra La Directiva para la evaluación de solicitudes de calificación de fuerza mayor para instalaciones de Transmisión y Distribución N° 010-2004-OS-CD/OSINERGMIN (en adelante La Directiva), que regula aquellos supuestos de interrupción del servicio por causas de fuerza mayor, y que tuvo como base para su creación la figura de fuerza mayor regulada en el Código Civil.

No obstante, si bien en un inicio La Directiva tomó como base legal los artículos 1315° y 1317°[14] del Código Civil; en el año 2010 se realizó una modificación expresa respecto a los requisitos de configuración de la fuerza mayor, consignándose en el numeral 1.1 de La Directiva, lo siguiente:

“Los principios que se aplican para la evaluación de calificación como causa de fuerza mayor es que el evento que ocasionó la interrupción o variación de las condiciones del suministro eléctrico, sea de naturaleza imprevisible, irresistible, extraordinaria, o que habiendo sido previsto no pudiera ser evitado.” (Subrayado agregado)

Como es de apreciarse, en dicho numeral se aclaró el tema respecto a los requisitos de la fuerza mayor, señalándose expresamente que un evento de tal naturaleza en el sector eléctrico puede ser incluso aquel que, aun habiendo sido previsible, no puede evitarse (irresistible). Es decir, en aquellos casos en los que ocurra un hecho irresistible, no será determinante hablar de los elementos de extraordinariedad o previsibilidad, pues bastará acreditar la imposibilidad objetiva de evitar el hecho acaecido, para liberar de responsabilidad a la empresa prestadora del servicio.

Esta nueva acepción difiere de la tradicional figura de fuerza mayor regulada en el Código Civil, en tanto la aplicación e interpretación dominante que suele dársele al artículo 1315° establece como requisitos para su configuración, la conjunción de las tres características ya señaladas anteriormente y que todos conocemos: irresistible, imprevisible, extraordinario.

Sin embargo, con esta modificatoria de La Directiva, en la actualidad se libera de responsabilidad al obligado, siempre que ocurra un evento extraordinario o inevitable, con la salvedad de que se cumpla el deber de diligencia requerido por la normativa reglamentaria.

En síntesis, nos situaremos ante un hecho de fuerza mayor cuando se de cualesquiera de estas dos condiciones: i) el evento ocurrido sea extraordinario, entendido como aquel hecho fuera de lo común (un evento que sucede por primera vez) que afecte la ejecución de la prestación, o ii) sea irresistible, no se pueda evitar aun habiendo tomado las previsiones del caso.

Para ser más claros, y poniendo un ejemplo concreto en el sector eléctrico, estaremos ante un hecho extraordinario, ante el primer caso de hurto de redes eléctricas[15]. Así, cuando se suscita el primer caso de hurto de redes eléctricas, se puede hablar de un hecho extraordinario, debido a que este fue inesperado. Sin embargo, cuando este se vuelve frecuente, la condición de extraordinario se pierde, debiendo adoptarse medidas de prevención. En estos casos, el deudor sólo se liberará de responsabilidad, si los actos de hurto cometidos por terceras personas pueden calificarse como irresistibles, lo cual dependerá del caso concreto a analizar.

Por otro lado, y siguiendo con otro ejemplo del sector eléctrico, estaremos ante un hecho irresistible en aquel supuesto en donde, aun habiéndose adoptado medidas de prevención para evitar un posible terremoto, este sea de tal magnitud que dañe irremediablemente las subestaciones de electricidad o las redes eléctricas, haciendo imposible mantener la continuidad del servicio.

Nótese que aquí queda descartada la imprevisibilidad como requisito de la fuerza mayor, en tanto la misma se encuentra subsumida dentro del factor de extraordinariedad; es decir, un hecho extraordinario es a su vez imprevisible; además de ello, como ya lo señaló ALPA, existen eventos previsibles que no pueden evitarse. Por tal motivo, resulta de mayor precisión hablar de un hecho extraordinario o irresistible como causas no imputables que liberan de responsabilidad a la parte obligada.

En esta misma línea, y volviendo al ámbito civil, diversos tratadistas han señalado que la regulación establecida en el artículo 1315° del Código Civil resulta desactualizada y redundante, en tanto los conceptos de imprevisible, extraordinario e irresistible, resultan confusos y han sido mal adaptados de la doctrina francesa[16]. Más aún, como bien ha anotado LEYSSER, “las características del caso fortuito no tienen por qué presentarse de manera conjunta. En otras palabras, ellas no carecen de valor si son consideradas individualmente: no se necesita que los tres atributos (extraordinariedad, imprevisibilidad, irresistibilidad) connoten el evento analizado”. [17]

Lo determinante entonces, es que en el caso concreto se presente un hecho tal que imposibilite objetivamente el cumplimiento de la prestación y pueda liberar al deudor. No obstante, como ya hemos señalado, este análisis no suele tomarse en cuenta por un sector de la doctrina ni por la mayoría de la jurisprudencia nacional.

4. Los pronunciamientos jurisprudenciales en los casos de fuerza mayor del sector eléctrico

Conforme a lo explicado hasta ahora, y teniendo en cuenta La Directiva, se propone una interpretación basada en los dos factores descritos anteriormente, estos son lo extraordinario y/o lo irresistible, no siendo necesaria la concurrencia de ambos al mismo tiempo, sino que bastará analizar independientemente si en aquellos casos en que ocurre un hecho extraordinario, la prestación se vuelve inejecutable. De igual manera, el factor de irresistibilidad deberá ser analizado de forma objetiva como impedimento real de la prestación.

Este análisis deberá efectuarse sin soslayar los estándares de diligencia adoptados por el deudor, ni los parámetros de razonabilidad acerca de las medidas preventivas a adoptarse,  teniendo en cuenta el factor de extraordinariedad y medularmente el tema de la irresistibilidad del hecho que impide la ejecución de la prestación.

Así, ante interrupciones del servicio eléctrico, en los que se alega la fuerza mayor, no se puede aplicar la visión conservadora establecida en el artículo 1315° de nuestro Código Civil, sino que deberá aplicarse la Directiva.

No obstante, esta forma de entender la fuerza mayor en el sector eléctrico, no parece haber sido asimilada por la jurisprudencia nacional, en donde, dejándose de lado lo establecido en La Directiva, suele hablarse de la necesidad de que concurran los tres requisitos tradicionales para que se pueda configurar la fuerza mayor. Así, en un caso de interrupción del servicio de suministro eléctrico por hurto de redes eléctricas, la Primera Sala Contencioso Administrativa de Lima refirió que, ante la falta de previsibilidad de parte de la empresa concesionaria, es innecesario analizar la irresistibilidad, que conforme la norma, debe tener un hecho para ser calificado como causa de fuerza mayor. En tal sentido, al existir una falta de previsibilidad por parte de la demandante, resultaría innecesario evaluar los otros dos elementos de la fuerza mayor.

En esta misma línea y continuando con su análisis, en un caso de interrupción del servicio por hurto de redes eléctricas, la Primera Sala señaló que, si bien el hurto de cables fue un evento de naturaleza irresistible, al cual la empresa concesionaria no tuvo posibilidad de resistirse, y aún ni siquiera la policía del sector pudo evitar; no tuvo el carácter de extraordinario e imprevisible, por lo cual no merece la calificación como causa de fuerza mayor.[18]

Nótese cómo la Sala Contencioso Administrativa, se aparta de La Directiva, para hacer alusión al artículo 1315° del Código Civil, dejando de lado la aplicación de la norma sectorial para este tipo de casos, y concluyendo que a pesar de que el hecho fue irresistible, no estamos ante un supuesto de fuerza mayor, toda vez que no existió previsibilidad ni extraordinariedad.

Por otro lado, en una reciente casación emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, en donde se discutía un caso de interrupción del suministro eléctrico, por fallas en las instalaciones particulares de un usuario; la Corte Suprema, haciendo uso de doctrina que data de 1980, ha creído conveniente aludir a la vieja diferenciación entre caso fortuito y fuerza mayor, señalando que “caso fortuito” es lo imprevisible y “fuerza mayor” es lo irresistible.[19]

 Es decir, a pesar que la Directiva en el sector eléctrico regula expresamente cuándo estamos ante un caso de fuerza mayor (hecho extraordinario o irresistible), nuestra Corte Suprema prefiere retomar una postura tradicional aludiendo a la diferenciación de los conceptos que abarcan el hecho irresistible (fuerza mayor) y extraordinario (caso fortuito), haciendo una distinción que a efectos prácticos resulta innecesaria.

Adicionalmente, la Corte Suprema ha señalado en la misma sentencia casatoria que “a efectos que el demandante se encuentre exento de responsabilidad, debe ubicarse dentro de los actos calificados como fuerza mayor, como también señala La Directiva; sin embargo, del análisis del hecho ocurrido que produjo la interrupción del servicio de energía eléctrica, no puede ser considerado como un evento extraordinario, imprevisible e irresistible.” Aquí, la Corte Suprema hace alusión a La Directiva, pero entendemos, continúa refiriéndose a la fuerza mayor entendida desde la perspectiva conservadora del artículo 1315° del Código Civil.

Más allá del análisis propio del caso particular, debe notarse la inevitable relación de sinonimia que suelen hacer los tribunales nacionales entre la fuerza mayor y los conceptos de extraordinario, imprevisible e irresistible. Así, para los operadores jurídicos es casi imposible no vincular la figura de fuerza mayor con estos requisitos señalados en nuestro Código Civil.

Sin embargo, desde una visión moderna del concepto de Fuerza Mayor, y desde la correcta aplicación de La Directiva del sector eléctrico, debe siempre analizarse aquellos supuestos en donde ocurre un evento que puede considerarse dentro de las dos posibilidades descritas anteriormente: extraordinariedad y/o irresistibilidad del hecho que causa el daño.

En la línea del factor de extraordinariedad, la propia Directiva del sector eléctrico deja abierta la posibilidad de alegar cualquier evento no tipificado, siempre y cuando cumpla con las características establecidas en el numeral 1.1 de dicha norma; es decir, el evento que ocasione la interrupción o variación de las condiciones del suministro eléctrico, debe ser de naturaleza imprevisible, irresistible, extraordinaria, o que habiendo sido previsto no pudiera ser evitado.

5. Conclusiones

Hoy en día, a efectos prácticos, seguir hablando de una diferencia entre caso fortuito y fuerza mayor resulta estéril; más aún en el sector eléctrico, donde La Directiva ya ha regulado específicamente la fuerza mayor, recogiendo en este concepto tanto al hecho extraordinario, como al hecho irresistible.

El artículo 1315° del Código Civil, que sirvió como sustento inicial para la elaboración de La Directiva, resulta en la actualidad, poco práctico e impreciso, teniendo en cuenta que muchas veces es interpretado por parte de la jurisprudencia como aquella causa no imputable que, para su configuración, debe poseer de forma concurrente, los requisitos de extraordinariedad, imprevisibilidad e irresistibilidad.

Nuestra jurisprudencia no parece haber asimilado la doctrina moderna, ni la regulación especial establecida en La Directiva, en tanto continua asumiendo una visión tradicionalista, basada en el artículo 1315° del Código Civil y en la interpretación restrictiva del mismo, la cual ha sido trasladada a los operadores jurídicos, quienes en su mayoría han asimilado esta visión limitada de la fuerza mayor.

Finalmente, la fuerza mayor, tal y como ha sido redactada en La Directiva del sector eléctrico, podría perfectamente extenderse al ámbito de inejecución de obligaciones como causa no imputable recogida en el artículo 1315° de nuestro Código Civil, lo cual resultaría un importante avance que nos permitiría dejar de lado la visión restrictiva de la figura y optar por una postura más realista, que, desde la extraordinariedad o desde la irresistibilidad del hecho exonere de responsabilidad al deudor de la prestación.

[1] El título del presente artículo evidencia una distinción entre la figura de la Fuerza Mayor regulada en el sector eléctrico y la regulada en nuestro Artículo 1315° del Código Civil. Sin embargo, los fundamentos que subyacen a ambas podrían perfectamente integrarse.

[2] BARRERO RODRIGUEZ, Concepción. Fuerza mayor y responsabilidad administrativa extracontractual. Navarra: Arazandi, 2009, p. 35.

[3] Casación N° 1693-2014 Lima, Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, 30 de enero de 2017.

[4] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 7° Edición. Lima: Rodhas, 2013, p. 236.

[5] Artículo 1315° “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”.

[6] ALPA, Guido. La responsabilitá civile. Parte generale. Turín: UTET, 2010 (en español hay traducción de César Moreno More. Volumen 1. Lima: Ediciones Legales, 2016), p. 431.

[7] LEYSSER L. León. Responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Lima: Jurista Editores, 2007, p. 783.

[8] Para mayor abundamiento puede verse las sentencias de los tribunales contenciosos administrativos: Exp. 14401-2015, 16° Juzgado Permanente, Exp. 07783-2015, 16° Juzgado Permanente (en este último caso, el Juzgado analiza la previsibilidad del evento ocurrido, más no la irresistibilidad del mismo, lo cual era relevante para determinar si estábamos ante un evento de Fuerza Mayor en el Sector Eléctrico; esto es, aquel evento que aun habiendo sido previsto, no pudiese ser evitado).

[9] OSTERLING PARODI, Felipe. Las obligaciones. 8° Edición. Lima: Grijley, 2007, p. 236.

[10] ZEGARRA VALDIVIA, Diego. El servicio público. Fundamentos. Lima: Palestra, 2005, p. 351.

[11] HUAPAYA TAPIA, Ramón. “Concepto y régimen jurídico del Servicio Público en el ordenamiento público peruano. Ius et Veritas, N° 50. Lima, p. 390 (pp. 368-390).

[12] Artículo 34°.- Los Distribuidores están obligados a: (…) c) Garantizar la calidad del servicio que fije su contrato de Concesión y las normas aplicables.

[13] Artículo 64°.- Los concesionarios, los titulares de autorizaciones y las personas que obtengan los permisos a que se refiere el Artículo 121° de la Ley, están obligados a garantizar la calidad, continuidad y oportunidad del servicio eléctrico, cumpliendo con los niveles de calidad establecidos en la norma técnica correspondiente.

[14] Artículo 1317°.- El deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación.

[15] Según estadísticas de OSINERGMIN, estos hurtos por terceros se incrementaron entre los años 2004 y 2009, con el objetivo de comercializar el cobre de las redes en el mercado negro.

[16] LEYSSER LEÓN, Hilario. El sentido de la codificación civil. Lima: Palestra, 2004, pp. 28-42.

[17] LEYSSER LEÓN, Hilario. La Responsabilidad Civil. Op. cit., p. 782.

[18] Sentencia de Vista emitida mediante Resolución N° 11, Primera Sala Contencioso Administrativa Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima. Resolución N° 11, de fecha 14 de agosto de 2012, fundamento 12.

[19] Casación N° 1693-2014 Lima, Octavo considerando.