Estimados lectores, compartimos un breve fragmento del libro Derecho penal: parte general, del reconocido profesor Luis A. Bramont Arias, sobre las fuentes del derecho penal.
Cómo citar: Bramont Arias, Luis. Derecho penal: parte general. Lima: Santa Rosa, 2000, pp. 139-152.
Sumario: 1. Generalidades, 2. La ley, única fuente inmediata del derecho penal, 3. Las leyes penales en blanco, 4. Las leyes delegadas, los decretos leyes, los reglamentos y los decretos supremos, 5. La analogía, su rechazo como fuente en el derecho penal liberal, 6. La costumbre, 7. La jurisprudencia, 8. Los principios generales del derecho, 9. El derecho penal científico.
Capítulo VI
Fuentes del derecho penal
1. Generalidades
No interesa en este momento el examen de los factores sociológicos, racionales y políticos productores de la ley penal, sino el estudio de la función del juez en cuanto consiste en resolver los casos concretos sometidos a su conocimiento. En cada uno de los casos, el juez formula una declaración de derecho, tomado como facultad y obligación de las partes que en cuestiones penales, son el Estado y el imputado. La tarea del juez o tribunal es la de fijar las facultades represivas del Estado y las limitaciones de su poder, así como la responsabilidad que ha contraído y la situación jurídica en que se ha colocado el imputado, juntamente con sus posibilidades de defensa, y sus garantías frente al poder público. La fuente de inspiración para cumplir tal encargo es lo que llamamos Fuentes del Derecho penal.
La expresión Fuente del Derecho penal tiene un doble sentido: puede, de un lado, referirse a la autoridad que declara el Derecho, a la voluntad que dicta las normas jurídicas; y, de otra parte, a la manifestación misma de esa voluntad, esto es, a la forma que el Derecho objetivo asume en la vida social. La primera se denomina fuente de producción; la segunda, fuente de cognición [1].
Para el Derecho penal actual solamente el Estado es fuente de producción. Nuestra organización constitucional señala como fuente del Derecho penal al Estado, y, en su virtud, el Congreso dicta el Código penal (art. 123, inc. 1º de la Constitución). Anteriormente gozaban también de potestad punitiva ciertos sujetos privados, corporaciones o instituciones diversas (Iglesia, pater familia).
Como fuente de cognición se suele señalar la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho.
2. La ley, unica fuente inmediata del derecho penal
La única, la exclusiva fuente del Derecho penal es la ley. Sin embargo, se habla de «Fuentes de Derecho penal», no para indicar que son varias, sino para hacer referencia a otras pretendidas fuentes y demostrar que no lo son.
Solamente la ley, que es la expresión de la voluntad soberana del Estado, puede estatuir sobre los delitos y las penas. Esta garantía individual está prevista en el art. 57 de la Constitución que dice «nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no estén calificados en la ley de manera expresa e inequívoca como infracciones punibles, ni juzgado sino por los tribunales que las leyes establezcan. Carece de valor toda declaración obtenida por la violencia. No puede imponerse la pena de confiscación de bienes». Legislativamente se reproduce la garantía en el art. 3 del C. P. La completa el art. 24 de la Constitución, que dice: «Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe». La confirman los arts. XXIV y XXV del Título Preliminar del C.C., en concordancia con el art. 115, inc. 5 de la L. O. del P. J. Garantizan su aplicación, el art. 77 del C. de P. P., según el cual el juez no puede abrir instrucción si el hecho denunciado no constituye delito; el art. 354 del C. P. que reprime «al juez que dictara resoluciones manifiestamente contrarias al texto expreso y claro de la ley o leyes supuestas o derogadas»; y las atribuciones que se confieren al Ministerio Público de velar por el cumplimiento de las leyes, en el art. 344, incs. 1, 3 y 9 de la L. O. del P. J., concordante con el art. 45, incs. 2 y 5. del C. de P. P. bajo la sanción que estatuye el Art. 359 del C. P.
En consecuencia, ni la costumbre, ni la jurisprudencia, ni los Principios generales del Derecho, ni la Doctrina, tienen el carácter de Fuentes del Derecho penal.
La garantía individual prevista en el art. 57 de la Constitución consagra tres principios: legalidad, reserva y judicialidad.
El principio de legalidad expresa que la naturaleza delictiva de un acto sólo puede ser definida por la ley, sin que ningún juez o tribunal se halle capacitado para imponer penas por actos no previstos, aun cuando él los crea inconvenientes o sean semejantes a los prohibidos por la ley.
Tres son los fundamentos en que descansa el, principio de legalidad penal: Político, Científico y Filosófico [2].
Como garantía política, el principio nació históricamente con el sentido de la seguridad del individuo contra la acción de los poderes del gobierno, en especial de la del Poder Ejecutivo, y encuentra su efectividad en la teoría de la división y separación entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo. El principio, proclamado por el art. 39 de la Carta Magna, carta firmada por el rey Juan sin Tierra cuando volvía de sus luchas con Felipe Augusto II de Francia; por la Petición de Derechos de Norte América, que también aparecen consignados en la Josefina austriaca de 1787 y en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de Agosto de 1789 (art. 8), traduce la idea de los filósofos del siglo XVIII de que la seguridad de los individuos no consiste en hacer todo lo que ellos quieran, ni en hacer lo que quiere el Jefe del Estado, sino en hacer lo que les permite la Ley, no dictada ni por los unos ni por los otros, sino por el Parlamento.
Como fundamentación científica se invocó por ANSELMO FEUERBACH el propósito de la penalidad, que es la coacción psicológica, pues para realizarse ésta se requiere la determinación previa de la conducta que se ha de evitar y del mal que traerá la desobediencia. En este sentido ERNESTO BELING estudia la legalidad de los delitos en relación con su Teoría de la tipicidad, a lo que agrega GOLDSCHMIDT que «la cuantía de la pena conminada valoriza el bien jurídico protegido».
El fundamento filosófico se basa en la naturaleza de la sociedad y sus relaciones con el individuo, lo que trae como consecuencia inmediata un conjunto de limitaciones al estado y de garantías al individuo que obligan a tratar a éste como sujeto y no como objeto de Derecho. CARLOS COSSIO, que fue el primero en señalar la importancia filosófica del principio, expresa que se trata de una restricción porque, no existiendo igualdad entre el delito y la pena, pues, mientras ésta pertenece a lo irracional, el delito (que es la transgresión de un deber) pertenece al plano de lo racional, resulta indispensable poner límite a lo irracional con un precepto racional, que es la ley.
Consecuencias del principio legalista son: 1º La ley ha de ser una regla escrita y general; escrita para que el individuo tenga delante de sus ojos especies de delitos exactamente determinados y penas delimitadas con igual exactitud; y general, es decir, previa al hecho castigado, condición que resulta incompatible con una ley establecida para regir un caso personalmente de terminado; 2º La facultad legislativa corresponde en el Perú al Congreso de la República (art. 123, 1º): 3º La prohibición de delegar la facultad legislativa penal porque ésta es una atribución privativa o exclusiva del Congreso; 4º El no reconocimiento de potestad legislativa penal al Poder Ejecutivo, mediante Decretos-Leyes, Reglamentos o Decretos Supremos.[3]
El principio de reserva de la ley penal expresa la idea política de reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo, la de aquellos hechos que por ilícitos, inmorales o perjudiciales que sean, no están configurados y castigados por una ley previa a su acaecer.
Esa zona de reserva, como garantía individual que es, debe estar claramente trazada. Esta finalidad se cumple con la regla nullum crimen, nulla poena, sine previa lege poenali, la prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía y la irretroactividad de la ley penal más severa.
El principio de la legalidad obedece a la idea de proteger al individuo frente a los poderes Ejecutivo y Judicial, entregando la facultad legislativa a un tercer poder, el Poder Legislativo. La regla Nullum crimen, nulla poena, sine previa lege poenali tiende a que los poderes Ejecutivo y Judicial tengan entre sí, predeterminados los hechos punibles y las penas que les corresponden. Así lo establecen las fórmulas constitucionales inscritas en los arts. 24 y 57. Estas fórmulas constitucionales permiten inferir: a) que la ley penal debe preveer hechos del hombre, o sea, acciones u omisiones suyas, no pensamientos, calidades, circunstancias o relaciones personales; b) que esa previsión debe hacerse por medio de definiciones o nombres de la acción u omisión punible (por ejemplo, el art. 150 define el homicidio), que consiste en anunciar particularizadamente a través de un verbo o de un nombre, la manera de ser de la conducta humana castigada, no en alusiones a la valoración de la calidad de la conducta, indeterminadas en su individualidad concreta (por ejemplo «el sano sentimiento popular»); y c) que los tipos penales pueden estructurarse mediante fórmulas analógicas, como sería el caso de especificarse un determinado hecho y extenderse el castigo a otros análogos o semejantes (por ejemplo, el art. 152: «u otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de un gran número de personas»; art. 199 «el acto sexual o un acto análogo»: art. 244: «o valiéndose de cualquier otro artificio o engaño»).
La prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía, es una consecuencia de la regla Nullum crimen, nulla poena sine previa lege poenali. La aplicación por analogía de la ley penal, presupone que la ley que se aplica al hecho no lo castigue: es la creación de una figura delictiva por el juez, sin ley preexistente a la infracción. Por consiguiente, la aplicación por analogía exige que la interpretación demuestre que el castigo que se pretende para el hecho no sólo no está comprendido en el contenido literal de la ley, sino que tampoco lo, está en su contenido lógico.
La irretroactividad de la ley penal más severa es otra de las consecuencias de la regla Nullum crimen, nulla poena, sine previa lege poenali, y está prevista en el art. 25 de la Constitución que dice «ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo». Con arreglo a esto, y a que las leyes rigen para el futuro (Constitución art 132), la regla es que la ley penal rige sólo para los hechos cometidos a partir del momento de su entrada en rigor hasta el de su derogación. A pesar de su letra esta garantía constitucional sólo exige que la ley sea anterior al hecho, en la medida que represente una tutela para los imputados, pues los derechos y garantías constitucionales operan en favor y no en contra de los habitantes. es así como el precepto ha sido interpretado como una prohibición de que la nueva ley penal empeore las condiciones de los imputados, y por eso los arts. 7, 8 y 9 del C. P. disponen la retroactividad de la ley más benigna.
El principio de judicialidad es más bien de carácter procesal pero lo consideramos porque constituye la forma en la cual debe realizarse el Derecho penal. Conforme a este principio, para que se pueda condenar a alguien, el art. 57 de la Constitución y los arts. 1, 2 y 3 del C. P. exigen, que la sentencia condenatoria aplique concretamente una ley anterior al hecho imputado y comprobado a través de un proceso regular y legal que concluya en una sentencia, y mientras esa sentencia no quede firme, el sometido a proceso debe ser considerado inocente.
El Principio de judicialidad encierra diversas reglas:
a) Reserva de la ley penal: «Nullum crimen, nulla poena sine lege«, de la que ya nos hemos ocupado, y que en su formulación amplia expresa: nadie puede ser instruido, procesado, llevado a juzgamiento o condenado si una ley vigente en el momento del hecho no lo califica objetivamente a éste como delito y a tal título lo sanciona. La regla funciona, pues, en tres momentos del desenvolvimiento del proceso: en la iniciación del proceso, y funciona precisamente para evitarlo, ya que sólo se puede abrir instrucción cuando el hecho denunciado constituye delito (art. 77 del C. de P. P.): cuando debe resolverse la situación del imputado: detención definitiva o libertad incondicional (arts. 83 y 84 del C. de P. P.). según se hubiera comprobado o no la existencia de un hecho delictivo; y para evitar que la causa sea elevada a juzgamiento, instituyendo a tal fin el archivamiento definitivo por falta de acusación escrita del fiscal (art. 221, último apartado).
b) Indispensabilidad del proceso previo: «Nulla poena sine luditio« (art. 1 del C. P.), conforme al cual nadie puede ser condenado si no lo es en una sentencia firme emanada del juez natural, que decida en virtud de los actos de un juzgamiento abierto como consecuencia de una acusación y en la cual no se viole la defensa del acusado.
Como garantía constitucional, el proceso previo, exige las formas sustanciales de la acusación, la prueba, la defensa y la sentencia, de manera que los acusados se encuentren en condiclones de conocer cabalmente la acusación que se les hace, presentar las pruebas de descargo y ser oídos sobre la acusación y las pruebas, y que el Tribunal pueda apreciar con amplitud, a los fines de dictar sentencia, los elementos de acusación o de defensa.
c) Estado de inocencia, o sea que mientras no sean declarados culpables por sentencia firme, los habitantes de la República gozan de un estado de inocencia, aun cuando respecto a ellos se haya abierto instrucción y cualquiera sea el progreso de esa instrucción.
Referente al imputado, es un estado del cual goza desde antes de iniciarse el proceso y durante todo el período cognoscitivo de éste. Ese estado no se destruye con la denuncia, el procesamiento o la acusación; se requiere una sentencia penal condenatoria basada en autoridad de cosa juzgada: «juicio previo».
En el proceso, esta cláusula exige: I) que se interpreten restrictivamente las normas que restringen la libertad individual. II) que la detención definitiva sea ordenada, no ciega y automáticamente tan pronto el inculpado rinda su instructiva, sino cuando, en el caso particular, sea realmente necesaria. III) que nunca sea atribuida al imputado la carga probatoria con respecto a los hechos o circunstancias que alegue en su defensa. IV) que la duda sobre la culpabilidad del imputado debe ser resuelta a su favor.
3. Las leyes penales en blanco
Se llama ley penal en blanco aquella disposición penal cuyo precepto es indeterminado en cuanto a su contenido y en la que solamente queda fijada con precisión la sanción. El precepto debe ordinariamente ser llenado por otra disposición legal o por decretos o reglamentos a los cuales queda remitida la ley penal. SOLER [4] afirma que esos decretos o reglamentos son, en el fondo, los que fijan la ilicitud sancionada ya que, en la ley, la conducta delictiva solamente está determinada de una manera genérica.
El concepto de «leyes penales en blanco», «ciegas» o «abiertas» fue inaugurado por CARLOS BINDING, y en la legislación. peruana pueden citarse, como tales, el art. 297 que reprime «al que violare la soberanía territorial de un estado extranjero… penetrando en él contra las reglas del derecho de gentes»: el art. 387, inc. 6 (catalogado como delito en virtud de lo dispuesto por el art. 13 del C. de P. P.), que castiga «al que estableciere casa de juegos prohibidos por la ley»; el art. 390, inc. 6 que sanciona «al que en establecimientos o lugares abiertos al público obsequia re, vendiere o consumiere bebidas alcohólicas en los días en que es prohibido por la ley«; el art. 390, inc. 7° que reprime «al administrador o vigilante de cinematógrafo que, dejara penetrar a los niños en los casos prohibidos por la ley»; el art. 393, inc. 2° que pena «al que en un establecimiento público faltare a las reglas de seguridad prescritas por las autoridades» y el art. 393, inc. 4⁹ que castiga «al que con violación de los reglamentos, turbare las ocupaciones o el reposo nocturno de los vecinos con gritos, toques de campana u otros ruidos».
Mediante el sistema de las leyes penales en blanco se pretende, principalmente, lograr la eficaz y oportuna represión de ciertos hechos que, como las infracciones a las leyes reguladoras de la política económica y de la salubridad, se refieren a situaciones sociales fluctuantes que exigen una legislación de oportunidad. De ahí que este género de incriminaciones sea frecuente sobre todo en materia contravencional o de faltas.
La ley penal en blanco, dice SOLER, no es nunca una carta blanca otorgada a otro poder para que asuma facultades represivas, sino más bien el reconocimiento de una facultad meramente reglamentaria, que como facultad preexistía constitucionalmente (Constitución, art. 154, Inc. 8).
La ley penal en blanco sólo cobra valor, lógicamente, después de dictada la ley, decreto, reglamento a que se remite, y para los hechos posteriores a ésta, siendo mientras tanto, como elegantemente lo señala BINDING, «como un cuerpo errante que busca su alma».
EDMUNDO MEZGER [5] distingue tres formas de leyes penales en blanco:
a) El complemento se halla contenido en la misma ley, forma frecuente en las leyes accesorias y complementarias del Código, donde se suele establecer, primero, las infracciones, y luego, en una norma de conjunto, la pena que corresponde a tales y cuáles de ellas. Consideramos que éste no es un caso de ley en blanco, sino de simple técnica legislativa, como dice el propio MEZGER, ya que la conducta ilícita está, desde el principio, perfectamente definida, y no en blanco, o deferida a un aditamento.
b) El complemento se halla contenido en otra ley, pero emanada de la misma instancia legislativa. Por ejemplo, una ley penal contiene en un tipo una referencia (a objeto de completarle) a otra ley.
c) El complemento se halla contenido en otra ley, pero emanada de otra instancia legislativa, es decir, el complemento está referido a otra fuente mediata que no es la ley. Estas son las leyes penales en blanco en sentido estricto; pero también las consideramos incluidas, latu sensu, en la categoría, a aquellas en las que en su Integración proviene de la misma instancia legislativa, en razón de que en ellas hay propiamente un vacío, que puede o no ser llenado, completando la figura, y poniendo en vigencia a la ley originaria o principal.
JESUS EDELMIRO PORTO [6] anota que hay algunos otros casos donde lo que está en blanco es la sanción, y que podrían llamarse «leyes en blanco al revés», puesto que lo que carece de determinación es la pena. Es el caso de los arts. 3 y 4 del Tratado de Derecho Penal de Montevideo de 1889, donde, en los delitos que afectan a varios de los firmantes, se debe aplicar la pena mayor de las establecidas por las varias leyes penales infringidas, es decir, que la sanción no está estrictamente fijada, pudiendo quedar diferida a una ley extranjera, presente o futura.
4. Las leyes delegadas, los decretos-leyes, los reglamentos y los decretos supremos
Las Leyes delegadas son aquellas disposiciones que por en cargo del Poder Legislativo, mediante una ley, dictan otros órganos del Estado. Para que la delegación sea válida se exige que el ejerciclo de la atribución no sea privativo o exclusivo de la autoridad que delega, pues entonces la delegación es nula por inconstitucional. Según nuestra Constitución, el Congreso y sólo el Congreso (expresión de la voluntad del pueblo, en quien radica la soberanía), puede dictar leyes. El Congreso no está autorizado para abdicar o para confiar a otros las funciones legislativas esenciales que le han sido otorgadas. Según el art. 19 de la Constitución, el poder del Estado emana del pueblo y se ejerce por los funcionarios con las limitaciones que la Constitución y las leyes establecen. Conforme al art. 123, Inc. 1º, es atribución del presidente de la República «reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas y, con esta misma restricción, dictar decretos y resoluciones». De acuerdo con estas disposiciones, no cabe una transferencia de la competencia legislativa. A mayor abundamiento, cuando la Constitución se refiere al Congreso (art. 123) y al Poder Ejecutivo (art. 154) no habla de «facultades» sino de «atribuciones», concepto éste que no es sinónimo del primero, sino que contiene la idea, no precisamente de función potestativa, sino de deber; y los deberes que Importan el cumplimiento de una función propia no son delegables. sino cuando al atribuir tal función se confiere esa facultad.
Decretos-Leyes son las disposiciones generales, con forma de decreto y sustancia de ley, dictadas por el Poder Ejecutivo por motivo de urgente necesidad pública. Son extraños a nuestro régimen constitucional y, por lo tanto, ilegales. No constituyen fuentes del derecho penal. La potestad legislativa penal del Poder Ejecutivo es incompatible con el reconocimiento de la vigencia del principio Nullum crimen, nula poena sine praevia lege en su sentido auténticamente histórico, el cual consulta de manera esencial la defensa de los gobernados, tanto respecto del Poder Judicial como del Poder Ejecutivo. El principio de la división de los poderes impera en toda la Constitución. Es axiomático que la potestad de dictar leyes corresponde exclusivamente al Poder Legislativo (Constitución art. 123, Inc. 1). La función del Poder Ejecutivo es muy otra. Según el art. 1º el Jefe del Estado lo es de una «República democrática» y el «poder del Estado emana del pueblo, y se ejerce por los funcionarios con las limitaciones que la constitución leyes establecen». El art. 140 prescribe que «el ciudadano proclamado presidente de la República prestará juramento ante el Congreso al asumir sus funciones». El art. 154 establece, entre las atribuciones del presidente de la República «mantener el orden Interno y la seguridad exterior de la República, sin contravenir a la Constitución ni a las leyes» (inc. 2). reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas y con esta misma restricción, dictar decretos y resoluciones» (inc. 8), o «ejercer las demás funciones de gobierno y administración que la Constitución y las leyes le encomiendan» (Inc. 27). A mayor abundamiento, EUGENIO FLORIAN niega validez a los Decretos-leyes, argumentando que «la razón de necesidad pública imprevista y de urgente importancia es incompatible con la índole propia de la materia penal».
Los Reglamentos y los Decretos-Supremos tampoco constituyen fuentes del Derecho penal. Conforme al art. 154, Inc. 8 de la Constitución, el Poder Ejecutivo sólo tiene autoridad para reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de la ley. No siendo la definición de la infracción y el establecimiento de la pena pertinente, «pormenores» o «detalles» relativos a la ejecución de la ley penal, sino su esencia misma, resulta claro que tampoco al Poder Ejecutivo le es lícito, so pretexto de las facultades reglamentarias que le concede el art. 154, inc. 8, sustituirse al legislador y por supuesta vía reglamentaria dictar la ley previa que requiere la máxima legalista del art. 57 de la Constitución. El reglamento y los decretos-supremos deben operar intra-legem y no extra-legem o contra-legem para no alterar el espíritu de la garantís constitucional de la ley previa al hecho del proceso. (art. 57).
5. La analogia, su rechazo como fuente en el derecho penal liberal
En el Derecho penal la Analogía ofrece un enfoque distinto que en las otras ramas del Derecho: en éstas últimas el juzgador está obligado a resolver los conflictos jurídicos, para lo cual, en caso de lagunas de Derecho, debe acudir a la aplicación de las normas que contemplan situaciones análogas o semejantes (arts. XXIII del T. P. del C. C.); pero en lo penal, el juzgador no puede incriminar como delitos hechos no descritos en la ley, sobre la base de una extensión extralegal del juicio de reproche, en acatamiento al principio de reserva «Nullum crimen sine praevia lege penale». En Derecho penal, la analogía consiste en la creación de una figura delictiva por el juez, sin ley pre-existente a la infracción.
La voluntad de la ley es distinta en uno y otro caso: en lo civil y comercial, por ejemplo, la ley se propone comprender las situaciones posibles en la vía de relación; en lo penal, en cambio, solo se contemplan supuestos de excepción para usar el recurso extremo de la represión penal.
En el Derecho penal liberal no hay más delitos que los contenidos en la ley, única fuente, de modo que el juez, frente a un hecho que no coincida con ninguna de las figuras delictivas, dice CARLOS FONTAN BALESTRA, [7] está obligado a absolver: así se cumple la función de la ley penal: advertir cuáles son las acciones que se penarán y asegurar que las demás están permitidas»
No obstante, la analogía ha tenido sus simpatizantes, se suelen citar los Códigos de Dinamarca, de 1930; de U.R.S.S., de 1926 y la reforma del Código alemán de 28 de junio de 1935.
El Código de Dinamarca de 15 de abril de 1930, vigente desdel 1 de enero de 1933, dispone en el art. 1, que reproduce el párrafo 1 del código derogado de 1866: «Sólo cae bajo la ley el acto cuyo carácter punible esté previsto por la legislación danesa o una acción enteramente asimilable a ese acto». La analogía tiene en Dinamarca carácter técnico y no político. Los términos cautos del art. 1° que limitan la imposición de sanciones a casos previstos y actos «enteramente asimilables», hacen que se piense más bien en un propósito de interpretación teleológica o progresiva, atento al espíritu de la ley no a sus términos literales, pues, como dice IGNACIO VILLALOBOS, no es lo mismo sancionar actos no previstos por la ley, puesta la mira en las normas supra legales o en el «sano sentido del pueblo», que aplicar un precepto legal a casos «enteramente asimilables» a los que resultan de la expresión literal de la ley.
El CP ruso publicado en noviembre de 1926, vigente desde el 19 de enero de 1927, declara en su art. 16 (reproducción del art. 3 de los Principios generales de la legislación penal de la Unión Soviética, de 31 de octubre de 1924): «Cuando un hecho peligroso no está directamente previsto por las leyes penales, los fundamentos y los límites de la responsabilidad, como las medidas de defensa social, serán reguladas por el tribunal por analogía con aquellos artículos de los códigos penales que prevean los delitos más próximos por su gravedad y su especie»; y en el art. 6 expresa: «Se reputa peligrosa toda acción u omisión dirigida contra la estructura del estado soviético o que lesione el orden Jurídico creado por el régimen de los trabajadores y campesinos para la época de transición a la organización social comunista». Estas disposiciones han sido derogadas por los arts. 3 y 7 de la ley del Presidium del Soviet Supremo de la U.R.S.S. de 25 de diciembre de 1958, y en consecuencia, ha quedado restablecida la vigencia del principio liberal Nullum crimen, nulla poena sine lege, e igualmente el principio de la irretroactividad de la ley penal. salvo en lo favorable al reo (art. 6).
La ley alemana de 28 de junio de 1935, sobre la preocupación de que muchos «delitos» escapaban a la tipificación legal y debían quedar impunes: y. fundada en el supuesto de que el delito es la violación de las normas y no de la ley, dispuso en el no art. 2 del C. P. de 1871: «Será reprimido cualquiera que cometa un delito declarado punible o que merezca una sanción según la Idea fundamental de la ley penal y el sano espíritu del pueblo. Si una ley penal determinada no puede aplicarse directamente al delito, éste será reprimido de conformidad con la ley cuya idea fundamental sea más aplicable». Terminada la Segunda Guerra Mundial, el 30 de enero de 1946, el Consejo de Control Aliado expidió Ley II que derogó la ley de 28 de junio de 1935. La reinstalación expresa del principio legalista se consiguió con la proclamación No 3 del Consejo de Control que estableció lo siguiente: Existe responsabilidad acciones que el derecho decible solamente con respecto a punible; 3- Ningún tribunal puede declarar punible acción alguna sobre la base de la «analogía» o en virtud del llamado «sano sentimiento popular», como ha ocurrido hasta el presente en el Derecho penal alemán».
En Italia, a pesar del régimen político fascista y de la in fluencia alemana derivada del influjo ejercido por la Cátedra que en la Universidad de Berlín dictaba el profesor SCHMIDT, proponiendo el abandono de los códigos, el principio de la aplicación analógica no tuvo ambiente propicio en el C. P. de 1930, en vista a que el Idealismo histórico del pensamiento latino era Incompatible con las ideas nazistas, ya que la escuela Técnico-jurídica, que influyó poderosamente en la elaboración del Código, es lega lista e Inspirada en la doctrina clásica.
Anotada la existencia de algunos casos de excepción, en otra época, podemos afirmar que todos los países, por su legislación, por su doctrina y por sus declaraciones hechas en Congresos Inter nacionales, han rechazado la analogía como fuente del Derecho penal.
El IV Congreso Internacional, por ejemplo, celebrado en París en Julio de 1937, por la Asociación del Derecho penal, llegó a las siguientes conclusiones:
a) El principio de la legalidad de los delitos y de las penas, garantía necesaria del derecho individual, supone, por consecuencia, la exclusión del método analógico en la Interpretación de las leyes penales;
b) es de desear que las disposiciones de la ley penal que definen las Infracciones estén concebidas en términos suficiente mente amplios para facilitar la adaptación de la Jurisprudencia a las necesidades sociales;
c) La exclusión del método analógico concierne solamente a los textos que encierran las incriminaciones, que determinan las penas o que prevén las causas de agravación de las mismas;
d) el principio de legalidad, que se opone al método analógico, gobierna las medidas de seguridad al mismo título que las penas.
El III Congreso de Derecho Comparado que tuvo sus sesiones en Agosto de 1937 tomó acuerdos semejantes; y el Primer Congreso Latinoamericano de Criminología, reunido en Buenos Aires, en julio de 1938, refrendó los mismos principios, en los siguientes términos: a) que el principio de la estricta legalidad de los delitos y de las sanciones, debe mantenerse en el Derecho positivo como garantía de las libertades individuales que consagran todos los regímenes democráticos de América: b) la analogía, como fuente creadora de delitos o de san clones debe prescribirse, no sólo por contratar el principio de legalidad, sino también por razones fundamentales de técnica Jurídica.
6. La costumbre
La costumbre está integrada por los usos que la colectividad considera obligatoria. Las costumbres son, pues, reglas sociales que se van transformando en Derecho a medida que quienes las practican les reconocen obligatoriedad, pero, para que las mismas adquieran fuerza Jurídica es menester que el Estado así lo declare, expresa o tácitamente mediante una disposición al respecto. Por ello queda supeditada a la ley misma, ya que su fuerza obligatoria emana de la ley que es la única fuente del Derecho penal. [8].
Por eso los penalistas han clasificado, en cuanto a sus efectos, la costumbre en la forma siguiente:
a) La costumbre secundum legem o interpretativa consisten te en la uniforme interpretación o aplicación de la ley;
b) La costumbre contra-legem, que introduce nuevas normas y preceptos contrarios a las leyes, de dos modos: creando normas o no aplicando las existentes (desuetudo);
c) La costumbre praeter legem o Integrativa, en cuanto col malas lagunas de la norma (supletoria) o especifica el contenido o extensión de ellas (subsidiaria).
Los autores alemanes reducen los efectos de la costumbre a las contra-legem y praeter-legem, en razón a que la secundum legem queda inscrita en la teoría de la interpretación y se identifica con la Jurisprudencia.
La costumbre integrativa mantiene alguna Importancia en el Derecho penal, especialmente en el Derecho penal administrativo y en el Derecho penal Internacional, pues hay leyes en blanco que se refieren al Derecho civil, comercial, administrativo, es decir, que se hallan Integradas por contenido civil o comercial, a menudo regidas por la costumbre. En este supuesto, ésta sería, aunque de segundo grado, fuente productora del Derecho penal.
7. La jurisprudencia
La Jurisprudencia la constituye aquel conjunto de principios contenidos en las resoluciones de los jueces. La actividad del juez se reduce a aplicar el derecho vigente a los casos concretos, pero sin que pueda crear ni modificar las normas jurídicas. [9]
No es fuente del Derecho penal, porque en nuestro ordena miento Jurídico los pronunciamientos de los jueces carecen de eficacia obligatoria en lo que excedan al caso concreto y, por ello no pueden dar vida a los imperativos jurídicos de carácter general.
La jurisprudencia debe ser insertada en la teoría de la Interpretación, puesto que su misión consiste en esclarecer el precepto jurídico-penal, con lo cual, en cierto sentido, como dice JUAN DEL ROSAL, [10] es recreadora del mismo.
8. Los principios generales del derecho
Los principios generales del derecho son los criterios fundamentales informadores de nuestra legislación, que se deducen de las disposiciones del Derecho positivo y de los elementos sociales éticos y aún históricos en que las normas tienen su origen, esto es, las normas de cultura. [11].
Los principios generales del Derecho se deducen de la ley por medio de un proceso de generalización. No pueden considerarse como algo distinto del Derecho positivo y, por tanto, sólo poseen una importancia notable para la interpretación de la ley.
9. El derecho penal científico
La ciencia del derecho tiene por misión reducir a sistema los preceptos positivos, Investigando los principios a que obedecen y obteniendo las consecuencias. En esta labor la ciencia del
Derecho desenvuelve e integra las normas del Derecho positivo. Pero su eficacia es solamente a través de éste y no puede tampoco considerarse como fuente del Derecho penal.
Cabe resaltar la importancia de la doctrina científica en varios extremos. A juicio de JUAN DEL ROSAL: [12].
a) en la preparación y elaboración del Derecho;
b) en la aportación de material técnico y dogmático;
c) en la dirección y nuevo rumbo que Imprime al pensamiento penal;
d) en la autoridad que concede a la interpretación del precepto:
e) en la fijación del valor técnico y dogmático del contenido sustancial y formal del precepto;
f) y en último término, no se olvide que el Derecho es elaborado por los juristas.
[1] Véase LUIS A. BRAMONT ARIAS— «La Ley Penal», Curso de Dogmática Juridica. Librería Mundial de Roberto Meza Simich y Cía. Parque Univer slario 562, Lima ps. 1 y ss.; LUIS JIMENEZ DE ASUA. — «Tratado de Derecho Penal», T. II, op. cit., p. 231; SEBASTIAN SOLER. — «Derecho Penal Argentino», op. cit., ps. 121-122: FRANCISCO ANTOLISEI— «Manual de Derecho Penal» Parte general, traducc. del italiano de Juan del Rosal y Angel Torio, UTEHA Argentina, Buenos Aires, 1960, p. 49. — SILVIO RANIERI — «MANUALE DE DIRITTO PENALE» Vol. I. Parte generale, Terza Edizione Riveduta e aggiornata, Pavoda Cedam-Casa Editrice Dott. Antoni Milani, 1956 p. 32; VINCENZO MANZINI — «Tratado de Derecho Penal», T. 1, op. cit., ps. 108 ss: ANIBAL BRUNO— «Direito Penal», T. I, op. cit., p. 186 y ss.; E. MAGALHAES NORONHA. — «Direito Penal», vol. 1. op. cit., p. 46 y ss.
[2] LUIS JIMENEZ DE ASUA «Tratado de Derecho Penal». T. II, op. cit., ps. 380-383.
[3] RICARDO C. NUREZ- «Derecho penal argentino». T. 1. Parte general. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, ps. 95-104.
[4] SEBASTIAN SOLER. «Derecho Penal Argentino». T. I, op. cit.. p. EDUARDO NOVOA MONREAL «Curso de Derecho Penal Chileno». T. L op cit., ps. 119-121. 137
[5] EDMUNDO MEZGER. – «Tratado de Derecho Penal», T. 1, Segunda Edición revisada y puesta al día por José Arturo Rodríguez Muñoz. Editorial Revista de Derecho privado, Madrid, 1946, ps. 381-382.
[6] JESUS EDELMIRO PORTO. -«Fuentes del Derecho Penal», La Plata 1952. Año 85 de la C.… en sus Talleres de Sucursal La Plata, ps. 19 y ss.
[7] CARLOS FONTAN BALESTRA. – «Derecho Penal», op. cit., p. 136.
[8] Véase LUIS A. BRAMONT ARIAS. «La Ley Penal», op. cit., ps. 28-29. JESUS EDELMIRO PORTO. – «Fuentes del Derecho Penal», op. cit., pa. 103-114.
[9] Véase LUIS A. BRAMONT ARIAS. – «La Ley Penal», op. cit. ps. 28-29; JESUS EDELMIRO PORTO. – «Fuentes del Derecho Penal», op. cit., 114-115.
[10] JUAN DE LROSAL «DERECHO PENAL ESPAÑOL» (Lecciones) 3¹ adición corregida y aumentada, Madrid, MCMLX, ps. 131.
[11] Véase LUIS A. BRAMONT ARIAS-«LA LEY PENAL», op. cit., ps. 29-30.
[12] JUAN DEL ROSAL. – “Derecho Penal Español” (Lecciones), op. Cit., p. 132.
