Sumario: 1. Las fuentes del derecho; 2. Clasificación de las fuentes del derecho; 2.1. La ley como fuente del derecho; 2.2. La jurisprudencia como fuente del derecho; 2.3. La doctrina como fuente del derecho; 2.4. El acto jurídico como fuente del derecho; 3. La pirámide de Kelsen; 3.1. ¿Qué relaciones guardan las fuentes del derecho con la pirámide de Kelsen?; 4. Los principios generales del derecho; 5. ¿La costumbre es fuente de derecho?; 5.1. La costumbre vs. la ley; 6. Conclusiones.
1. Las fuentes del derecho
¿Quiénes son los encargados de producir las normas jurídicas y cómo lo hacen? Es crucial responder a estas inquietudes para comprender el paradigma jurídico que irradia a las conductas humanas y explorar cualquier campo del derecho contemporáneo.
La respuesta a esas interrogantes las hallamos en el concepto “fuentes del derecho”, una figura de amplio desarrollo académico que constituye la columna vertebral del derecho.
La palabra fuente proviene de las voces latinas fons, fontis, que significan manantial de aguas que brotan de la tierra, es decir, la fuente es fundamento u origen de algo.
Conscientes de su importancia, diversos autores han escrito al respecto, entre ellos, el jurista Marcial Rubio Correa. Este autor define a las fuentes del derecho como el procedimiento a través del cual, válidamente, normas jurídicas que adquieren el rasgo de obligatoriedad propio del derecho y, por lo tanto, la característica de ser impuestas legítimamente a las personas mediante los instrumentos de coacción del Estado[1].
Por su lado, el profesor Aníbal Torres postula una definición ilustrativa. En derecho la palabra fuente es empleada de forma metafórica para indicar el principio, fundamento u origen de las normas que integran el ordenamiento jurídico vigente en determinada sociedad y época[2].
A decir del profesor colombiano Gregorio Rojas González, cuando se habla de las fuentes del derecho se aduce al conjunto de mandatos que prohíben, permiten, regulan, etc., los comportamientos humanos hacia los fines de la sociedad[3].
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En virtud a estas definiciones, es necesario establecer tres grupos de elementos teóricos indispensables para estudiar las fuentes del derecho.
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- El primero se refiere a las fuentes formales.
- El segundo está constituido por las peculiaridades que asumen las fuentes del derecho en las diferentes familias del derecho comparado, haciendo especial incidencia en los rasgos que asume nuestro sistema jurídico.
- El tercero es un conjunto de conocimientos introductorios sobre las funciones del Estado, la teoría de la separación de poderes y sus consecuencias dentro de las fuentes del derecho.
Si bien es cierto muchos autores explican qué son las fuentes del derecho, históricamente se le atribuye al jurista alemán Friedrich Karl von Savigny la creación de aquella denominación, pues que en 1844, a través de un célebre discurso pronunciado ante el Colegio de Abogados de Prusia, planteó la metáfora de las fuentes del derecho como un legajo de cumplimiento obligatorio de normas en una sociedad[4].
Es debatible lo que significa «fuente del derecho», pues muchas teorías se han construido alrededor de este complejo término. Ello es curioso porque si el derecho es esencialmente un discurso prescriptivo —compuesto, por tanto, por prescripciones (normas) que guían la conducta humana de forma obligatoria mediante coerción institucionalizada—, entonces hablar de fuente implica aquello que «da origen» a dichas prescripciones[5]. Existen fuentes formales y materiales que debemos explicar para la comprensión cabal del tema:
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- Fuentes formales: Acto autorizado por una norma de producción jurídica que regule el nomen iuris del acto (ley, decreto legislativo, reglamento, resolución suprema, etc.), sin interesar el contenido del acto.
- Fuentes materiales: Actos genuinamente normativo; por ejemplo, que genere cambios en el ordenamiento jurídico por contener comandos generales y abstractos sin que interesen criterios formales.
2. Clasificación de las fuentes del derecho
Son numerosas las clasificaciones que se hacen sobre las fuentes del derecho, pues la doctrina no es uniforme en cuanto a la clasificación de las fuentes ni en cuanto a su denominación[6]. En concordancia con esta aseveración, el profesor Enrique Ghersi critica que no exista una teoría general de las fuentes del derecho.
Esta es la propuesta que plantea el profesor Aníbal Torres Vásquez al clasificar a las fuentes del derecho[7]:
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- De producción
- Vinculantes y no vinculantes
- Constitucionales y legales
- Dictadas e indirectas
- Principales y supletorias
- Escritas y no escritas
- Internacionales y nacionales
- Generales y específicas
- Legislativas, particulares e individualizadas
- De conocimiento
- Reconocidas y delegadas
- Estatales y no estatales
- Materiales
- Formales
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En los párrafos siguientes abordaremos las fuentes de mayor envergadura con las que coinciden los autores de la doctrina:
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- La ley
- La jurisprudencia
- La doctrina
- El acto jurídico
- Los principios generales del derecho
- La costumbre
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2.1. La ley como fuente del derecho
La ley es una prescripción dictada por el órgano competente del Estado, según formas prefijadas en la Constitución. Estas mandan, prohíben o autorizan algo en consonancia con la justicia y para el bien de todos los miembros de una comunidad[7]:
Concepto formal: El esquema de separación de poderes comprende que el Poder Legislativo tenga la facultad de dictar las leyes, por las cuales se rige la comunidad. Este poder del Estado lo integran los representantes elegidos por los ciudadanos. Así, la aprobación de una ley constituye la expresión de la voluntad general de los ciudadanos. En eso consiste el concepto formal.
Concepto material: Todas las regla de derecho, todo precepto normativo escrito y creado por los órganos estatales dentro del límite de sus respectivas competencias.
En sentido material, amplio, ley es la Constitución (creada por el poder constituyente), la ley (dada por el Congreso), los reglamentos (producidos por el Poder Ejecutivo), las resoluciones, las ordenanzas municipales, los edictos municipales, etc.
2.2. La jurisprudencia como fuente del derecho
Según Ulpiano, la jurisprudencia entraña el conocimiento de las cosas divinas y humanas, y la ciencia de lo justo y de lo injusto. La jurisprudencia, en términos de fuente del derecho, implica que un juez resuelva casos análogos con la misma decisión.
Sin embargo, cierto sector de la comunidad jurídica cuestiona que se incorpore a la jurisprudencia como una fuente del derecho peruano, pues la Constitución no la considera.
Al respecto, el profesor Renzo Cavani sostiene que, si bien la jurisprudencia no es fuente del derecho peruano, ello no es óbice para que el juez, al interpretar y aplicar la Constitución y la ley, no pueda y/o deba usarla al momento de decidir. En muchos casos, los sentidos de los textos normativos ya vienen definidos por criterios jurisprudenciales (y también, es claro, por los precedentes), lo cual condiciona la interpretación[8].
2.3. La doctrina como fuente del derecho
La doctrina refiere a obras significativas sobre cada tópico desarrollado en cada caso en concreto, es decir, las teorías desarrolladas en torno a posiciones dominantes o no dominantes de un tema.
Sobre el trabajo con la doctrina caben las siguientes recomendaciones[9]:
- Estudiar doctrina exhaustivamente sobre cada problema, no solo sobre los más importantes.
- Estudiar cada problema en su contexto. Por ejemplo, un problema de accidente automovilístico está enmarcado dentro de la teoría general de la responsabilidad civil, sea extracontractual o contractual. El alumno no puede limitarse a la primera de ellas y tiene que conocer sobre la responsabilidad en general. Si se trata de un delito de parricidio, tiene que conocer los problemas globales del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, lo que incluye no solo los homicidios sino también lesiones, especialmente las seguidas de muerte; si se trata de acumulación de acciones, debe conocer la teoría procesal de la acumulación en sus diferentes clases, y así sucesivamente.
- Seleccionar cuidadosamente el material de trabajo, estudiando en una buena biblioteca y no solo con los libros que eventualmente tuviera a mano porque pueden no ser los mejores.
- Resumir en fichas o en un cuaderno los aportes doctrinales más significativos sobre cada problema y las divergencias doctrinales que encuentre.
2.4. El acto jurídico como fuente del derecho
Se trata del poder de obrar o abstenerse de los ciudadanos con la intención de que autorregulen sus propios intereses y relaciones de voluntad.
En palabras de Aníbal Torres, el derecho concede a la declaración de voluntad, creadora de actos jurídicos (contratos, testamentos, poderes, etc.), eficacia reguladora[10].
3. La pirámide de Kelsen
El derecho se organiza por normas jerarquizadas que se expresan a través de la siguiente pirámide. Esta figura expresa la prelación de normas que deben respetarse para fines de sometimiento de normas de inferior alcance o referencia, con normas más generales o de carácter más amplio.
Las leyes peruanas se jerarquizan de la siguiente manera, en virtud de la pirámide de Kelsen[11]:
Primer rango: a) normas constitucionales y normas con fuerza constitucional
(Constitución Política, arts. 51, 57, 102.2. 118.1, 206, 138, 4.aD. F.); 2) sentencias
del Tribunal Constitucional (art. 204).
Segundo rango: a) leyes y otras normas de igual rango: leyes orgánicas (art. 106)
y leyes ordinarias (art. 102.1); b) resoluciones legislativas (art. 102.1); c) decretos
legislativos (art. 104); d) decretos leyes (la Constitución no los menciona, pero en
la práctica rigen con el mismo rango de la ley); e) decretos de urgencia (art. 118.19
y 74); f) tratados internacionales que no afecten disposiciones constitucionales;
g) reglamentos del Congreso (art. 94); h) normas regionales de carácter general
(arts. 197 y 200.4); i) ordenanzas municipales (art. 200.4).
Tercer rango: a) decretos y normas reglamentarias; b) convenios internacionales
ejecutivos (art. 57); c) decretos supremos (art. 188.8); d) edictos municipales; e)
decretos de alcaldía.
Cuarto rango: Resoluciones supremas, ministeriales, administrativas (de la sala
plena de la Corte Suprema, de la Fiscalía de la Nación, etc.), viceministeriales, de
los organismos públicos descentralizados, acuerdos municipales, resoluciones
municipales, de alcaldía, resoluciones jefaturales, etc.
3.1. ¿Qué relaciones guardan las fuentes del derecho con la pirámide de Kelsen?
Las fuentes del derecho reconocen a la ley en primer lugar, de manera que la Constitución, entendida como ley de leyes, se erige en lo alto de la pirámide y le siguen las otras normas jurídicas adscritas a la ley como fuente de derecho. Es decir, la pirámide de Kelsen organiza las fuentes de derecho.
En esa misma lineal, el profesor Enrique Varsi Rospigliosi señala que los magistrados deben tener en cuenta los principios generales del derecho al resolver una causa, entre ellos destaca: la ley, la jurisprudencia, la doctrina, la costumbre y los principios generales del derecho[12].
Constitución Política del Perú
El art. 146, inciso 1, señala:
“El Estado reconoce a los magistrados judiciales: 1. Su independencia. Solo están sujetos a la Constitución y la ley” (énfasis agregado).
El art. 139, inciso 8, dice lo siguiente:
“Son principios y garantías de la función jurisdiccional:
(…)
8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario” (énfasis agregado).
Ahora bien, es importante recalcar que las fuentes del derecho deben comprenderse como el conjunto de factores o elementos que ejercen influencia en la formulación, por parte del juez, de las reglas en las que este basa su decisión; con el agregado de que esta influencia puede variar: desde aquellas “fuentes” que proporcionan al juez una norma jurídica ya elaborada que simplemente tiene que aceptar, hasta aquellas otras que no le ofrecen nada más que ideas e inspiración para que el propio juez formule la norma que necesita[13].
4. Los principios generales del derecho
Aristóteles decía que la ley es lo particular o común. Llamó ley particular a aquellas normas escritas según las cuales se gobierna una ciudad, y ley común, a aquellas normas que, sin estar escritas, parecen ser admitidas por todos.
Así, los principios generales del derecho son las ideas, postulados éticos o criterios fundamentales, básicos, positivizados o no, que condicionan y orientan la creación, interpretación e integración del ordenamiento jurídico escrito (legal y jurisprudencial) y consuetudinario: buena fe, equidad, respeto recíproco, razonabilidad, etc.
Los principios generales ofrecen medios más adecuados para una mejor interpretación y aplicación de la norma legal y consuetudinaria[14].
5. ¿La costumbre es fuente de derecho?
Nuestra Constitución Política del Perú reconoce a la costumbre como fuente de derecho en el numeral 8 del artículo 139:
Constitución Política del Perú
Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia
8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.
Es importante recalcar que la costumbre es derecho no prescrito. Si es cierto que en su generación no intervienen autoridades jurídicas y que en ella no hay nada parecido a una acción normativa, no tiene sentido tratar de explicarla en términos de prescripciones[15].
5.1. La costumbre vs. la ley
Enrique Ghersi, profesor en análisis económico del derecho, postula que las fuentes del derecho tienen un carácter competitivo, en atención a la teoría de la competitividad entre fuentes del derecho[15]:
En una sociedad existen simultáneamente distintos proveedores de normas y quien decide qué norma obedece es el individuo, que escoge entre distintos proveedores de normatividad, en función de sus costos y beneficios. En una sociedad hay leyes, pero también hay costumbres. Los individuos escogen a qué normas obedecen. Si cumplir con la ley es muy caro, pues no la obedeces, te desplazas de una fuente de derecho: la costumbre.
La costumbre deroga a la ley y el derecho no es lógico —afirma—, pues aunque la norma jurídica explique claramente una restricción, el ciudadano optará por la costumbre como fuente del derecho, por eso califica al derecho como praxiológica, una rama del conocimiento que estudia las acciones intencionales de las personas.
6. Conclusiones
- Las fuentes del derecho son las productoras de normas jurídicas que se organizan de manera sistematizada para nutrir a todas las especialidades del derecho.
- No existe una teoría general de las fuentes del derecho, tampoco una doctrina uniforme en cuanto a sus clasificaciones.
- Nuestra Constitución Política reconoce a la costumbre como una fuente del derecho de aplicación subsidiaria, en caso de vacío o deficiencia de la ley.
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[1] Rubio Correa, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al derecho. Lima: Fondo Editorial de la Universidad Católica del Perú, p. 111. Disponible AQUÍ.
[2] Torres Vásquez, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Cuarta edición, p. 415.
[3] Rojas González, Gregorio. «Fuentes del derecho». En Jus Filosofía, núm. 4, (2018), p. 48. Disponible AQUÍ.
[4] Ghersi, Enrique. «El carácter competitivo de las fuentes del derecho». Disponible AQUÍ.
[5] Cavani, Renzo. «Jurisprudencia: ¿fuente del derecho peruano?». En LP [en línea]: Disponible AQUÍ.
[6] Torres Vásquez, Aníbal. Op. cit., p. 416.
[7] Guastini, Riccardo. «Concepción de las fuentes del derecho». En Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, núm. 11, (1999), p. 167.
[8] Cavani, Renzo. Op. cit.
[9] Rubio Correa, Marcial. Op. cit., p. 342.
[10] Idem.
[11] Rubio, Marcial y Arce, Elmer. «¿Cómo es la estructura del ordenamiento jurídico peruano?». En LP [en línea]: Disponible AQUÍ.
[12] Varsi Rospigliosi, Enrique. Las Fuentes del Derecho-Dr. Enrique Varsi Rospigliosi (AMAG Perú). YouTube (3 de marzo de 2017), 2:59 min. Disponible AQUÍ.
[13] Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Segunda edición. Buenos Aires: Eudeba, 1973, p. 75. Citado en Aguiló Regla, Josep. «Fuentes del derecho». En Fabra Zamora, Jorge Luis y Rodríguez Blanco, Verónica. Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho (vol. 2). Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, p. 1026. Disponible AQUÍ.
[14] Torres Vásquez, Aníbal. Op. cit., p. 420.
[15] Ghersi, Enrique. La pirámide Kelsen es un embuste, según Enrique Ghersi (LP Pasión por el Derecho). YouTube (11 de febrero de 2022), 13:06 min. Disponible AQUÍ.
