Forma del acto jurídico: «ad probationem» y «ad solemnitatem»

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Sumario. 1. Introducción: el acto jurídico, 2. La libertad de forma 3. Forma ad probationem y ad solemnitatem, 4. Conclusiones, 5. Bibliografía.


1. Introducción: el acto jurídico

El acto jurídico es aquel hecho jurídico voluntario lícito con manifestación de voluntad, destinado a regular intereses prácticos, de carácter privado, que el ordenamiento jurídico, luego de calificarlos, considera dignos de tutela y los eleva a la categoría de jurídicos. Estos actos de autonomía privada, en algunos casos, deberán celebrarse observando una forma preestablecida por ley bajo sanción de nulidad, en otros no se exigirá forma alguna y en otros se sugerirá, pero solo para que constituyan medios de prueba. Estos últimos, advertimos, no serán pasibles de la sanción de nulidad como lo veremos en su momento.

De acuerdo con el artículo 140 del Código Civil tenemos que:

Artículo 140.- Noción de Acto Jurídico: elementos esenciales

El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:

      1. Plena capacidad de ejercicio, salvo las restricciones contempladas en la ley.
      2. Objeto física y jurídicamente posible.
      3. Fin lícito
      4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

En el presente trabajo desarrollaremos el concepto de forma, su aplicabilidad a los negocios jurídicos y su clasificación en ad solemnitatem y ad probationem.

2. La libertad de forma

De acuerdo con el artículo 143 del Código Civil tenemos que:

Artículo 143. Libertad de forma

Cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente.

La forma es la eterna compañera de los contratos. A través de la historia el derecho de contratos nunca liberó a los contratos de la forma. Desde las épocas más antiguas hasta el día de hoy ha estado presente en el derecho de contratos, aunque, vale recalcar, no siempre en la misma extensión, forma y significado. La forma pues, de acuerdo con varios criterios, puede ser verbal, escrita, pública, solemne, real, electrónica, constituyente/esencial (ad solemnitatem) y evidenciaría (ad probationem)[1].

Qué duda cabe, históricamente hablando, la forma ha sido, es y seguirá siendo indesligable de los negocios jurídicos, ergo de los contratos, ya que esa voluntad interna para poder ser declarada, necesitará ineludiblemente de un vehículo, que como cualquier medio de transporte, la conduzca del fuero interno de los contratantes hacia el mundo real. Por tal razón, todo negocio jurídico deberá contar con alguna clase de forma ya sea que porque así lo disponga la ley o las propias partes contratantes.

La forma es pues la manera como se manifiesta la voluntad para la celebración del acto jurídico. Viene a ser el aspecto externo o el revestimiento de la manifestación de voluntad, pues si la voluntad es el contenido, la forma viene a ser el continente. De ahí, entonces, que no puede haber acto jurídico sin forma y que esta sea indesligable de la manifestación de voluntad[2].

Haciendo un poco de derecho comparado, se sostiene que el ordenamiento italiano, al igual que el peruano, «parece inspirarse, […], en el principio de la libertad de forma, principio en el que se ha solido ver una de las expresiones más claras de la autonomía privada en materia negocial. Ante el silencio de la ley, las partes son libres de escoger cualquiera modalidad de exteriorización del querer. De ahí se debería seguir que las formas exigidas so pena de nulidad habrían de ser consideradas excepcionales, con la consiguiente exclusión de la aplicación por vía analógica de las normas que imponen una forma determinada»[3].

3. Formas ad probationem y ad solemnitatem

De acuerdo con el artículo 144 del Código Civil tenemos que:

Artículo 144.- Forma ad probationem y ad solemnitatem

Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto.

Los actos formales son aquellos para cuya realización el ordenamiento jurídico señala una forma. La forma prescrita por el ordenamiento puede ser probatoria (ad probationem) o solemne (ad solemnitatem). Acto formal solemne es aquel cuya validez depende de la observancia de la forma prescrita por la ley, bajo sanción de nulidad (art. 140.4.), por ejemplo, la donación de inmuebles debe celebrarse por escritura pública, bajo sanción de nulidad (art. 1625)[4].

En realidad, solo para el caso de las formas ad solemnitatem el legislador impone su realización a los particulares bajo sanción de nulidad, en cambio para las formas ad probationem el legislador les sugiere o propone la adopción de una forma para determinada clase de actos recayendo enteramente en las partes contratantes aceptarla o declinarla. En suma, en los actos formales el legislador establece dos tipos de formas para determinados actos jurídicos, pero en un caso son obligatorias y para el otro optativas.

La inobservancia de la forma solemne (ad solemnitatem o ad substantiam) determina la nulidad del acto (art. 219.6). La forma solemne también puede ser convenida por las partes (v. gr., el art. 1411), es decir, las partes a un contrato no formal lo pueden convertir en forma solemne, por ejemplo, al celebrar un contrato de compraventa (contrato consensual) estipulan: “Este contrato quedará perfeccionado cuando sea elevado a escritura pública”. En los actos solemnes la invalidez del continente (la forma que contiene el acto) conlleva también la invalidez del contenido (el acto mismo)[5].

En cambio, la forma ad probationem no constituye requisito de validez del acto, sino que sirve únicamente para probar su existencia y contenido. Por ejemplo, el art. 1605 establece: “La existencia y el contenido del suministro pueden probarse por cualquiera de los medios que permita la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios”[6].

Lo cual indica que cuando el suministro se ha celebrado por escrito, supongamos que sea por escritura pública, el documento constituye solamente una forma probatoria, esto es, no solemne, por lo que, si se anulara la escritura pública, eso no determinará la nulidad del contrato de suministro, cuya existencia y contenido se demostrará por los otros medios probatorios que permite la ley[7].

4. Conclusiones

El acto jurídico es aquel hecho jurídico voluntario lícito con manifestación de voluntad, destinado a regular intereses prácticos, de carácter privado, que el ordenamiento jurídico, luego de calificarlos, considera dignos de tutela y los eleva a la categoría de jurídicos. Estos actos de autonomía privada, en algunos casos, deberán celebrarse observando una forma preestablecida por ley bajo sanción de nulidad, en otros no se exigirá forma alguna y en otros se sugerirá, pero solo para que constituyan medios de prueba. Estos últimos, advertimos, no serán pasibles de la sanción de nulidad.

Históricamente hablando, la forma ha sido, es y seguirá siendo indesligable de los negocios jurídicos, ergo de los contratos, ya que esa voluntad interna para poder ser declarada, necesitará ineludiblemente de un vehículo, que como cualquier medio de transporte, la conduzca del fuero interno de los contratantes hacia el mundo real. Por tal razón, todo negocio jurídico deberá contar con alguna clase de forma ya sea que porque así lo establece la ley o las propias partes contratantes.

Solo para el caso de las formas ad solemnitatem, el legislador impone su realización a los particulares bajo sanción de nulidad. En cambio para las formas ad probationem, el legislador les sugiere o propone la adopción de una forma para determinada clase de actos recayendo enteramente en las partes contratantes aceptarla o declinarla. En suma, en los actos formales el legislador establece dos tipos de formas para determinados actos jurídicos, pero en un caso son obligatorias y para el otro optativas.

5. Bibliografía

Espinoza Espinoza, Juan. Acto jurídico negocial. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Lima: Gaceta Jurídica, 2010.

Korać, Velibor «Notarial form ad solemnitatem in Montenegrin law». Disponible aquí.

Torres Vásquez, Aníbal. Acto Jurídico. Volúmen 1. Lima: Jurista Editores, 2018.

Vidal Ramírez, Fernando «Comentario al artículo 143 del Código Civil». En: Código Civil comentado. Comentan más de 200 especialistas en las diversas materias del derecho civil. Tomo I. Título preliminar. Derecho de las personas. Acto jurídico. Lima: Gaceta Jurídica, 2020, 565-566.


[1] Velibor Korać. «Notarial form ad solemnitatem in Montenegrin law». Disponible aquí.

[2] Fernando Vidal Ramírez. «Comentario al artículo 143 del Código Civil». En: Código Civil comentado. Comentan más de 200 especialistas en las diversas materias del derecho civil. Tomo I. Título preliminar. Derecho de las personas. Acto jurídico. (Lima: Gaceta Jurídica, 2020), 565.

[3] Juan Espinoza Espinoza. Acto jurídico negocial. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. (Lima: Gaceta Jurídica, 2010) 93-94.

[4] Aníbal Torres Vásquez.  Acto Jurídico. Volúmen 1. (Lima: Jurista Editores, 2018) 140.

[5] Aníbal Torres Vásquez.  Acto Jurídico. Volúmen 1. (Lima: Jurista Editores, 2018) 140.

[6] Aníbal Torres Vásquez.  Acto Jurídico. Volúmen 1. (Lima: Jurista Editores, 2018) 140.

[7] Aníbal Torres Vásquez.  Acto Jurídico. Volúmen 1. (Lima: Jurista Editores, 2018) 140.

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