Fundamentos destacados: 5.3. […] b) Adicionalmente a lo expuesto, no es suficiente que un representante del Ministerio Público considere, por cualquier apreciación subjetiva, que una determinada diligencia tiene el carácter de urgente e imprescindible, sino que debe calificarse y sustentarse tal decisión en su pronunciamiento para tal finalidad, pues expresamente el art. 122.5 del CPP establece que: “5. Las Disposiciones y los Requerimientos deben estar motivados”.
En consecuencia, en la providencia o acta correspondiente, al tratarse de una declaración que, por su naturaleza, no es necesariamente urgente, debería consignarse la calificación de urgencia y/o imprescindibilidad y el sustento para tal consideración, en armonía con lo previsto en el inciso 2 del referido numeral, que se refiere a las disposiciones para “toda otra actuación que requiera motivación”; lo que justificará la decisión del Ministerio Público de citar a la defensa para la realización de dicha diligencia.
[…]
5.4. […] b)De acuerdo con los parámetros desarrollados en el apartado 5.3 de la presente resolución, la única justificación legal para que no exista participación a la defensa es que se trate de una diligencia urgente e imprescindible, en cuyo caso, el Ministerio Público debe calificar dicha actuación —en pronunciamiento debidamente motivado—, la razones por las cuales tal diligencia tendría tal naturaleza y características, luego proceder a la diligencia […].
Sumilla: Tutela de derechos: Participación de la defensa técnica en declaraciones de testigos e imputados. El derecho-deber del abogado defensor, de interrogar a los testigos (artículo 84.2 del CPP) y de participar en todas las diligencias, no es absoluto. Existen supuestos excepcionales que facultan a que, en la investigación, se puedan realizar actos urgentes e imprescindibles (artículo 67 del CPP), como declaraciones que, por su naturaleza, no permiten esperar la presencia de la defensa de los investigados (artículo 68.1.f del CPP). Por esa razón, en el inciso 3 de este último artículo, se establece como garantía que «El imputado y su defensor podrán tomar conocimiento de las diligencias practicadas por la Policía y tendrán acceso a las investigaciones realizadas».
Lo expuesto no significa que el fiscal o la policía, en forma indiscriminada, puedan recibir declaraciones cuando quieran, por sí y ante sí, sin citar a la defensa —para efectos de su participación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 84—, sino que, solo podrán hacerlo en el contexto de una diligencia urgente e imprescindible que, según lo exija la peculiaridad de la situación, debe ser calificada y motivada.
Si una persona considerada testigo, tiene paralelamente la situación jurídica de imputada en un proceso conexo (por los mismos hechos, conforme lo acotó la propia defensa en audiencia), la participación de la defensa técnica en su declaración no es posible, pues, se trata de una testigo impropia (artículo o 84.4 de CPP).
En consecuencia, no son atendibles los agravios formulados por el apelante.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL ESPECIAL
EXPEDIENTE N.° 14-2020-2
AUTO DE APELACIÓN
RESOLUCIÓN 3
Lima, veintiocho de diciembre de dos mil veinte
AUTOS, VISTOS Y OÍDOS: En audiencia pública, el recurso de apelación formulado por la defensa técnica del investigado Héctor Virgilio Becerril Rodríguez (folios 128-151), en la causa que se le sigue por la presunta comisión del delito de tráfico de influencias agravado, cohecho pasivo impropio y organización criminal, en agravio del Estado.
Interviene como ponente en la decisión el señor Guerrero López, juez de la Corte Suprema de Justicia de la República, integrante de la Sala Penal Especial (en adelante, SPE).
I. DECISIÓN CUESTIONADA
La Resolución N.° 2, del 7 de octubre de 2020 (folios 89-123), emitida por el señor juez del Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria (en adelante, JSIP), que declaró infundada la tutela de derechos solicitada por la defensa técnica del investigado Becerril Rodríguez.
II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Y PRETENSIÓN IMPUGNATORIA
La citada defensa técnica pretende que se revoque la resolución materia de impugnación y se declare, como medida de corrección, la nulidad absoluta de la declaración de la testigo Mirtha Cristina Gonzáles Yep. Sus agravios se sintetizan en los siguientes argumentos:
i) El 18 de febrero de 2019, se dictó la disposición fiscal que abrió diligencias preliminares de investigación contra Becerril Rodríguez, debido a ¡a denuncia realzada a través del programa periodístico Cuarto Poder acerca de un supuesto cohecho pasivo entregado por Mirtha Cristina Gonzáles Yep, supuestamente, en retribución de una intervención favorable a la empresa representada por dicha persona.
ii) El 8 de marzo de 2019, Gonzáles Yep acudió al despacho fiscal para rendir su declaración, la cual fue tomada por el representante del Ministerio Público sin que cumpliera con convocar a la defensa del investigado para que ejerciera los derechos que la Constitución Política del Estado y el Código Procesal Penal (en adelante, CPP) le reconocen.
iii) El 13 de agosto, dedujo la nulidad de dicho acto de investigación porque se llevó a cabo sin convocar a la defensa, pero el 17 de agosto el Ministerio Público declaró no ha lugar a la nulidad deducida.
iv) Se vulneró su derecho a la defensa, prevista en el artículo 139.14 de la Constitución Política del Estado, en el artículo 8.2,f de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y según lo señalado por la Corte IDH en el caso Castillo Petruzzi vs. Perú (fundamento 154).
v) Se indicó que la declaración de Gonzáles Yep se encontraba arreglada a ley porque consta la espontaneidad de su presentación. El derecho de defensa atiende a que el abogado defensor participe en todas las diligencias a excepción de la declaración prestada durante la investigación del imputado que no defienda. Se interpretó incorrectamente el artículo 164.2 del CPP al privarle del derecho a la defensa y al derecho a interrogar testigos, previstos en los incisos 2 y 4 del artículo 84 del CPP; por tanto, se resolvió erróneamente.
vi) Se vulneró su derecho a la prueba, consignado en el artículo 164.2 del CPP, porque se encuentra dentro de este el derecho de toda parte a controlar que los actos probatorios sean adecuadamente actuados.
vii) Se rechazó la tutela porque se sostuvo que la declaración brindada en etapa preliminar de la investigación no tiene carácter probatorio; sin embargo, actualmente, tiene orden de impedimento de salida del país dictada por el JSIP, en cuya Resolución N.° 14-2020-1 valoró la declaración de Gonzáles Yep del 8 de marzo de 2019 y, no obstante, ahora refiere que no tiene carácter probatorio.
viii) Se ha diferenciado entre elementos de convicción y medios de prueba, pero ambas categorías comparten la finalidad de acreditar hechos, pues solo se diferencian en la etapa de recaudación y grado de convicción que generan. Los elementos de convicción se recaudan en la fase de investigación y sustentan convicciones provisionales para la adopción de decisiones intermedias, de orden provisional o preventivo; mientras que los medios de prueba se producen en el juicio oral y sustentan convicciones definitivas que determinan la decisión final del proceso. Ambas categorías han sido homologadas como elementos probatorios, de acuerdo a los términos consignados en los artículos 161, 297, 313 y 313-A del CPP.
ix) Si bien es cierto, la valoración del testimonio rendido por la señora Gonzáles Yep se presentará en un probable juicio oral, no es menos cierto que en la etapa de investigación el JSIP está facultado a valorar esa misma declaración como elemento de convicción y, con base en ella, restringir uno o más derechos fundamentales; por tanto, es imperativo asegurar el control de su producción por parte de la defensa.
x) El régimen de la nulidad de los actos procesales se encuentra regulado en los artículos 149 al 154 del CPP. El JSIP pretende que se convalide el defecto absoluto. Invocó el artículo 150.d del CPP por la existencia de defectos absolutos que viciaban de nulidad la declaración testimonial de Mirtha Gonzáles Yep debido a la inobservancia del contenido esencial de los derechos previstos en la Constitución, el debido proceso, defensa y prueba. El JSIP convalidó un caso de defectos absolutos, conforme al artículo 152.1 del CPP que no puede ser objeto de convalidación en ningún caso.
xi) El JSIP aplicó supletoriamente el artículo 171 del Código Procesal Civil (en adelante, CPC) que refiere: ‘‘Existe convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo”. No obstante, el JSIP debió analizar la compatibilidad de a regla contienda en el artículo 171 del CPC en relación con el régimen de nulidad previsto en el CPP. En este caso, era necesario determinar la incompatibilidad entre ambos supuestos normativos porque el proceso civil no distingue de nulidades absolutas y relativas ni excluye la convalidación de defectos absolutos como sucede en el proceso penal.
III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES DURANTE LA AUDIENCIA
El 9 de diciembre de 2020 se realizó la audiencia de apelación1. Las partes reiteraron, básicamente, sus argumentos vertidos en primera instancia, con los siguientes aspectos relevantes complementarios:
3.1 Representante del Ministerio Público
El Acuerdo Plenario N.° 4-2010/CJ-116 (fundamento 14) indica que la tutela es residual, el artículo 71.2 que regula la anulación en todas las diligencias que requieran su presencia exige que esta sea obligatoria. Este supuesto no se presenta en el caso, puesto que es una diligencia que no requiere de la presencia obligatoria del investigado. La declaración de una testigo en diligencias preliminares se puede realizar con o sin participación de la defensa.
La defensa tuvo acceso a la carpeta fiscal antes y después de la declaración de la testigo Gonzáles Yep, también solicitó actuación de diligencias, pero no pidió ampliación de la declaración de la testigo. Son inacciones de la propia defensa.
No se puede hablar de prueba en diligencias preliminares. Tampoco se ha vulnerado su derecho al contrainterrogatorio. Todos los derechos pueden ser limitados. La SPE determinó, en el Exp. N.° 05 2020. que la falta de notificación no vulnera el derecho de defensa.
La declaración de la testigo fue espontánea; se presentó de forma repentina. No solo se recibió el dicho de la testigo, sino que esta presentó boletas y documentación importante que corroboraban sus declaraciones, precisamente por ello la toma de su declaración era urgente.
[Continúa…]
