El exceso de la discrecionalidad en el acto gravamen: clausura temporal

El autor es bachiller en Derecho por la Universidad de San Martín de Porres.

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Sumario: 1. Introducción, 2. La potestad fiscalizadora, 3. Concepto jurídico indeterminado y discrecionalidad, 4. El acto de gravamen, 5. La clausura temporal, 6. Alternativas para el administrado, 7. Conclusiones.


1. Introducción

El tema que vamos a desarrollar se enfoca en la aplicación del acto gravamen consistente en la «clausura temporal de establecimiento», como consecuencia de la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad fiscalizadora de la municipalidad; así como la importancia de mecanismos de defensa más eficientes ante una calificación irregular del hecho que sirvió de sustento para el empleo del acto en cuestión.

2. La potestad fiscalizadora

Es la potestad de la autoridad administrativa que tiene como objetivo supervisar el cumplimiento de las normas de la materia, detectando el incumplimiento, identificando situaciones de riesgo y aplicando las medidas correspondientes para salvaguardar los intereses tutelados (artículo 228-A de la Ley 27444).

Además, la municipalidad como cualquier otra autoridad, se encuentra sujeta al principio de legalidad. Sin embargo, en el ejercicio de la potestad fiscalizadora, por la que se convierte en ejecutor de la ley (artículo 13 de la Ley 28976); ante una infracción normativa no solo debe realizar una simple deducción lógica, sino un proceso de cognición valorativo donde se evaluará que el supuesto de hecho se haya cumplido, las circunstancias que lo rodean[1], el cumplimiento de los presupuestos y principios para la materialización de esta.

Entonces, esta vinculación autoridad-ley se caracteriza por su flexibilidad[2], situación que se materializa con los «actos discrecionales» que, a su vez, se complementan con los «conceptos jurídicos indeterminados».

3. Concepto jurídico indeterminado y discrecionalidad

El supuesto de hecho, como uno de los elementos de la norma jurídica, contiene la descripción de una situación que, en cuanto exista coincidencia entre lo acaecido en la realidad y lo descrito, generará consecuencias jurídicas. Ahora, dependiendo de las precisiones en esta «descripción» el operador jurídico tendrá un margen de actuación restringido o amplio.

Es en este escenario donde actúan los conceptos jurídicos determinados e indeterminados. Mientras que los primeros se encuentran definidos, los segundos no lo están; de modo que nos remiten a otras normas, la jurisprudencia o la doctrina. Un ejemplo de estos conceptos los tenemos en: «interés público», «buenas costumbres», «orden público», entre otros. Además, se caracteriza por requerir un juicio de valor que en algunos casos puede acarrear ciertas dificultades cuando no exista consenso sobre el significado[3].

En cuanto a la discrecionalidad, nuestra legislación, al no poder prever y, en consecuencia, establecer en la norma las distintas situaciones que se presentan en la realidad, debido al dinamismo de esta; otorga a la entidad un margen de actuación, es decir, la faculta a escoger el modo de actuar, discrecionalidad de decisión (artículo 228-B de la Ley 27444), y la medida a aplicar discrecionalidad en la elección (artículo 228-G de la Ley 27444)[4]. De esta manera, existe una complementariedad entre el concepto jurídico indeterminado y el acto discrecional: mientras que el primero se haya en el campo del supuesto de hecho; la segunda, habita el de la consecuencia jurídica[5].

4. El acto de gravamen

Es aquel acto administrativo que restringe o prohíbe al administrado la realización o continuación de una actividad determinada. Estos pueden ser:

a) Medida correctiva.- Se emplea ante la constatación del incumplimiento de un deber legal, no siendo necesario un procedimiento previo, por lo que su empleo se da en ejercicio de la potestad fiscalizadora[6], teniendo como objetivo restaurar la legalidad (artículo 232 de la Ley 27444).

b) Medida provisional.- Se da dentro de un procedimiento administrativo sancionador, ya sea dictada al inicio o durante el desarrollo del mismo, para asegurar el interés colectivo y la resolución final. Tiene como objetivo ser un instrumento de garantía (artículo 236 de la Ley 27444).

c) Medida de seguridad.- Se da como consecuencia de la constatación de un peligro contra la seguridad pública, salud pública y otros intereses generales tutelados. Es un mecanismo de excepción. Es en esta en la que podemos apreciar con mayor nitidez los denominados conceptos jurídicos indeterminados[7].

Como se podrá notar, la diferencia entre las tres radica en la finalidad perseguida, sin embargo, una medida en concreto puede ser empleada bajo cualquiera de las modalidades[8], ejemplo: la clausura temporal como medida correctiva, provisional o de seguridad. Así pues, entra en escenario la discrecionalidad en la elección del agente ejecutor.

5. La clausura temporal

La clausura del establecimiento, a diferencia de las otras medidas en concreto, resulta más perjudicial debido a los derechos involucrados, como son: el derecho a la propiedad, la iniciativa privada, al trabajo, entre otros. Ahora, la limitación o restricción de los derechos mencionados encuentra justificación en la medida que el fiscalizador en pleno ejercicio de sus potestades actúe conforme a ley[9]. Pero ¿Qué sucedería en el escenario contrario? ¿Cuenta el administrado con herramientas de defensa equiparables a la afectación de la que es objeto? Veamos.

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Como medida provisional, cuenta con las garantías propias de un procedimiento; y en el de seguridad, se justifica por el riesgo que genera la actividad, por lo que solo tendrá que demostrar objetivamente la ausencia de tal para el levantamiento del acto.

Ahora, como medida correctiva[10], al no ser requisito un procedimiento previo, priva al administrado de los derechos que emanan de uno y, por otra parte, al solicitar el levantamiento encontrará el obstáculo del «cumplimiento del deber legal infringido», ya que no se puede cumplir algo que no existió[11], por lo que solo quedará la nulidad del acto por infracción a la ley (artículo 10 de la Ley 27444).

Además, es conocida la importancia de un pronunciamiento oportuno, y como muestra de ello se ha establecido como uno de los principios del derecho administrativo el de celeridad; sin embargo, en la práctica esto no sucede. En las tres modalidades, el administrado deberá soportar la demora en el pronunciamiento y, como consecuencia de ello, el daño se tornará irreparable, por ejemplo: se establece la clausura por 5 días, no se puede solicitar el levantamiento porque previamente se debe cumplir un deber legal que no se infringió, lo que nos deja la nulidad del acto, entonces, desde la imposición de la medida hasta el pronunciamiento ya se cumplió el plazo de clausura.

Así pues, el daño se convierte en irreparable: por cada día clausurado el administrado dejó de percibir una determinada cantidad de dinero, vió mellada la reputación del negocio, mientras que continuaba cumpliendo sus obligaciones laborales y civiles. Y, si bien es cierto, se puede pretender el resarcimiento en la vía judicial, el particular deberá sumar a los costos de la medida arbitraria el de las costas y costos del proceso, generándose un efecto desincentivador.

De esta manera, podemos constatar que ante una medida arbitraria los mecanismos de defensa, sobre todo en la medida correctiva, resultan ser ineficientes. Incluso, en términos económicos, la medida es más onerosa que la sanción[12].

6. Alternativas para el administrado

Ante esta situación, una alternativa sería la de presentar una garantía junto con el escrito de nulidad, permitiendo la continuación de la actividad con el cargo, evitando de esta manera la irreparabilidad del daño mientras se discute la legalidad o no de la imposición de la medida. Esta solución, encontrará respaldo en los principios de presunción de veracidad y el de controles posteriores.

Sobre el principio de controles posteriores[13], la autoridad podrá dar prioridad a estas solicitudes con garantía para fiscalizar que no se haga un uso indebido, y que, de detectarlo, siempre podrá aplicar la clausura del establecimiento, ya sea como medida provisional o de seguridad.

Por otro lado, respecto a la medida correctiva, si bien se encuentra definida en la Ley 27444, se le da el tratamiento de provisional en las ordenanzas (artículo 16 de la Ordenanza 2200 de la MML) y, en la práctica, se la emplea como esta última: el fiscalizador junto con ella inicia el procedimiento administrativo sancionador. Además, de la revisión de la norma se aprecia que se puede subsumir dentro de la provisional y, en el peor de los casos, dentro de la de seguridad. En estas existe igualmente el incumplimiento de un deber legal como presupuesto de hecho. De esta manera, pierde razón de ser.

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Por lo tanto, no se justifica el empleo de esta medida por los derechos involucrados que se ponen en riesgo, por lo que, somos de la opinión de que se debe excluir la clausura temporal como medida correctiva e incluso, reformular la medida en general; redireccionándola para infracciones de menor relevancia y con carácter residual, prefiriéndose una labora orientativa[14] que se materialice con plazos de subsanación.

7. Conclusiones

Si bien es cierto, la potestad fiscalizadora de la municipalidad encuentra razón de ser en la tutela del ordenamiento jurídico, contando por ello con un amplio margen de actuación a través de la complementariedad entre concepto jurídico indeterminado y discrecionalidad, también deben existir contrapesos eficientes para equilibrar la balanza ante un actuar arbitrario.

Entonces, que una medida en concreto, como la clausura temporal, pueda ser empleada en cualquier modalidad; constituye un exceso en la discrecionalidad por los derechos involucrados y el costo económico que implica, situación que se agrava cuando se emplea de manera arbitraria. Además, si se toma en cuenta que los medios de defensa resultan ineficientes, genera una situación desincentivadora en la actividad económica. Asimismo, si bien la medida correctiva se diferencia de las otras en su finalidad, a nivel normativo y, en la práctica, pierde razón de ser. Por lo que, reducir la discrecionalidad en este extremo y redireccionarla a infracciones de menor relevancia, contribuye a una armonía normativa.

Finalmente, la demora del procedimiento, de manera indirecta, convalida el actuar arbitrario del fiscalizador; convirtiendo en irreparable el daño. Esta situación se se superará con el otorgamiento de una garantía en la solicitud de levantamiento o nulidad, hecho que podrá ser objeto de fiscalización en virtud del principio de controles posteriores. De esta manera, se otorga una adecuada tutela a los derechos involucrados.


[1]HARTMUT, Maurer. Derecho Administrativo Parte General (trad. Gabriel Doménech). Madrid: Editorial Marcial Pons, 2011, p. 166.
[2] Ibid., p. 167.
[3] Ibid., p. 175.
[4] Ibid., p. 167.
[5] Ibid., p. 174.
[6] Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la ley del procedimiento administrativo general. Tomo II. Décimo cuarta edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2019, pp. 353-357.
[7] Ibid., p. 371.
[8] Ibid., p. 366.
[9] Ibid., p. 344.
[10] Ibid., p. 352.
[11] Lo mencionado se dio en un caso particular en la que se impuso la clausura temporal como medida correctiva por no contar con el Certificado ITSE. Lo anecdótico de esto es que la Municipalidad no realizaba todavía la inspección, que es un requisito para la emisión del certificado en cuestión, por lo que para solicitar el levantamiento se debía cumplir con lo que señala la norma, entonces, como se podrá apreciar, resultaba imposible.
[12] Morón, Juan Carlos. Op. cit., p. 378.
[13] Da Giau Roose, Piero y Palomino Sánchez, Rene. «Procedimiento administrativo sancionador clausura temporal, de establecimiento comercial un largo camino por recorrer». En Lumen, núm. 2, vol. 15 (2019), p. 161.
[14] Morón, Juan Carlos. Op. cit., p. 354.


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