Sumario: 1. Introducción; 2. Problema; 3. Apunte previos del delito de lavado de activos; 4. Imputación fáctica suficiente en el delito de lavado de activos como objeto de prueba; 5. Prueba indiciaria en el delito de lavado de activos; 6. Valoración y estándar de la prueba indiciaria en el delito de lavado de activos; 7. Jurisprudencia.
1. Introducción
El segundo párrafo del art. 10 del Decreto Legislativo 1106 apunta: “El conocimiento del origen ilícito que tiene o que debía presumir el agente del delito […] corresponde a actividades criminales”. De esto se extrae que la norma encierra determinadas actividades criminales para poder delimitar y construir el delito de lavado de activos. Sin embargo, deja la puerta abierta al expresar “o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales». Tal descripción tiene la condición de numerus apertus, por lo que cabe incluir delitos que no estén expresamente establecidos en el artículo in comento pero deben ser graves y generadores de activos.
El origen ilícito por si solo es muy amplio, pues comprende no solo al derecho penal sino también al civil y administrativo. El origen ilícito está directamente vinculado a una actividad criminal (por ello prefiero llamarlo “origen delictivo” del activo), y es ahí, donde surgen los problemas de orden material y probatorio. La falta de claridad en la discusión sustancial bastará para la absolución; pero si con la incertidumbre material se pretende probar algo, la libertad es más que asegurada. Cabe aclarar que el espíritu normativo en la lucha contra el lavado de activos no ataca ni intenta castigar el delito previo sino el acto mismo de lavar el dinero de procedencia delictiva, esto significa que la prueba se concentra en acreditar “el acto de lavo de un dinero de procedencia delictiva”.
2. Problema
La prueba en el proceso penal tiene varios embrollos, en especial en los delitos complejos. Uno de ellos es el delito de lavado de activos, pues surge el problema de la probanza del origen delictivo del dinero vinculado a la actividad criminal para la construcción de dicho delito.
Ahora, en esta incertidumbre, qué probar y cuál es el estándar de prueba que se requiere para construir legítimamente el delito de lavado de activos, a fin de aclarar el panorama, se tiene: i) el origen delictivo comprende la rigurosidad probatoria de la actividad criminal (delitos de minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, los delitos contra la administración pública, etc), que dio origen al activo, es decir, el delito previo propiamente dicho; ii) el origen delictivo comprende la exhaustividad probatoria del origen delictivo del dinero en clara correspondencia con la actividad criminal (delitos de minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, los delitos contra la administración pública, etc.), en otras palabras, el nexo entre el origen delictivo y el delito previo.
3. Apuntes previos del delito de lavado de activos
“Origen ilícito” tiene diversas connotaciones en el derecho administrativo, civil o penal. Sin embargo, el ilícito administrativo tendrá su respectiva consecuencia jurídica, así como el civil. En cambio, el origen ilícito que requiere el delito lavado de activos debe contener una naturaleza criminal. En esa corriente ha sido diseñado el art. 10 del D.L. 1106: “el conocimiento del origen ilícito que tiene o que debía presumir el agente de los delitos …corresponden a actividades criminales como los delitos de minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, los delitos contra la administración pública, el secuestro, proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de armas, tráfico ilícito de migrantes, delitos tributarios, la extorsión, el robo, los delitos aduaneros o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en el art. 194 del CP o debía presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso”.
Es claro, a partir del tenor expuesto, que el origen ilícito tiene una naturaleza criminal que nos permite darle el nombre de “origen delictivo”. Pero se debe ser cuidadoso, por cuanto, en el marco de los delitos contra la administración pública, no podrían caber todos los delitos como usurpación de funciones, abuso de autoridad sino aquellos que tienden a generar un activo, así se tiene el delito de peculado; por otra parte, a pesar de tener una relación de actividad criminal en el tenor normativo hay numerus apertus bajo el rótulo “cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales”. El numerus apertus no podría referenciar cualquier delito sino aquellos que revisten mayor gravedad (mayor pena, por ejemplo delitos vinculados a crimen organizado, delitos con agravantes, etc), esto quiere decir que no cualquier delito puede ser una actividad criminal que origine activos.
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Los tipos de lavado de activos centran su punición en la introducción de dinero “sucio” al tráfico económico, y aparentemente no interesa sancionar la actividad criminal (delitos de minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, etc) que dio origen el activo. Entender el origen delictivo del activo, como la probanza de la actividad criminal propiamente, nos lleva a un traspié porque no interesa para las finalidades del lavado de activos la actividad criminal (delito fuente), sino punir la masiva introducción del dinero sucio en el tráfico económico, en ese entender en la exposición de motivos del D. L. 1106 dice “el lavado de activos se convierte hoy en un factor que desestabiliza el orden económico y perjudica de manera grave el tráfico comercial contaminando el mercado con bienes y recursos de origen ilícito”.
Ahora, pretender la probanza de la actividad criminal llevaría a un imposible jurídico porque no se puede probar un delito dentro de otro delito, es decir, por ejemplo, probar a cabalidad el delito de minería ilegal dentro del delito de lavado de activos. Sostener la probanza de la actividad criminal propiamente significaría acreditar más allá de toda duda razonable el delito de minería ilegal y que ello brinde activos que se estén introduciendo al tráfico económico para finalmente afirmar y probar más allá de toda duda razonable el delito de lavado de activos. En suma, comprender la rigurosidad probatoria de la actividad criminal propiamente (delito fuente) que dio origen al activo sería un gran despropósito. Pero, el autolavado puede ser una excepción.
Por otro lado, importa sancionar a quienes introducen activos de origen delictivo con clara vinculación a la actividad criminal (delitos de minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, etc.). Considero que esta postura es propicia para combatir el delito de lavado de activos. La carga probatoria se centra en el origen delictivo del activo pero ello no es posible si hay carencia de vinculación al delito capaz de generar un activo. Esta línea es acorde al principio de legalidad que expresa los artículos 1, 2 y 3 del D.L. 1106 al señalar «cuyo origen ilícito conoce o debía presumir” y este origen ilícito debe corresponder a una actividad criminal como bien señala el art. 10 segundo párrafo del DL. La frase “el origen ilícito debe corresponder a la actividad criminal” significa que el llamado delito previo en sí es referente importante que debe ser mencionado claramente, puede ser un solo delito o varios delitos generadores. No se puede aceptar la sola mención de actividad criminal en términos generales, por el contrario, serán claros y precisos porque en nuestro medio también otro de los grandes problemas de orden social es la informalidad e incluir a ellos por lavado de activos sin que se vincule con una actividad criminal es una verdadera caza de brujas en sentido moderno.
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4. Imputación fáctica suficiente en el delito de lavado de activos como objeto de prueba
El principio de imputación necesaria implica tres variantes: imputación fáctica, imputación jurídica y prueba. En la presente solo me abocaré en la primera, de tal modo, según el art. 156, inc. 1 del CPP, establece que “son objetos de prueba los hechos que se refieren a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito”. Emitida la acusación serán palpables los hechos referidos a la imputatio facti que por cierto son los que serán subsumidos en la imputatio iuris. La imputatio facti es el objeto de prueba y en función a ella se evaluará la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba.
El objeto de prueba es el hecho punible y todos los hechos vinculados a él dados en la realidad. La prueba recae sobre hechos (y no presunciones) que tengan relevancia jurídico-penal. El hecho es el objeto de prueba que genera las consecuencias jurídicas. En esa corriente, determinar correctamente el objeto de prueba (hecho punible) permite orientar con objetividad el debate, en caso contrario la probabilidad de la arbitrariedad estará al orden del día en el claustro donde se invoca justicia. Ahora, a fin de poder enfocar realmente los hechos relevantes que permitan una subsunción en el tipo penal pertinente es necesario que la imputatio facti cumpla con lo establecido en el art. 349.1.b: “la relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos”.
La imputación fáctica es individual y no genérica, evidentemente cuando se tiene un solo imputado pueda que sea de relativa facilidad, pero estando en una sociedad donde el crimen organizado campea con una gran cantidad de imputados. tiene que ser más rigurosa, por ejemplo en el delito de lavado de activos. Además, la responsabilidad individual habilita la imputación fáctica suficiente individualizada. La sola enunciación de los verbos rectores de los delitos imputados no implica ya una imputación fáctica. La exigencia de la imputación fáctica es una suerte de la relación del poder-deber que existe en la función pública: el juez tiene el poder de juzgar, y al mismo tiempo, el deber de motivar su decisión. De igual modo, el fiscal tiene el poder de acusar a un sujeto y tiene el deber de realizarlo con la exigencia del art. 349.1.b: “la relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ello”, esta exigencia es transcendental en el proceso por cuanto el juez de investigación preparatoria no solo verificará el cumplimiento de un hecho cabalmente detallado sino también verificará una suficiencia de elementos de convicción, contrario sensu recae el art. 344.2.d “…no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado”, y finalmente, el cotejo del tipo penal aplicable. Es decir, el hecho como dato imprescindible en el proceso penal habilita un juicio en el marco del debido proceso.
La imputación fáctica suficiente individualizada tiene que ser clara y precisa de todos los elementos del delito, en el tema que nos ocupa con mayor razón: es compleja pero es posible a fin de garantizar un debido proceso. En tal sentido, el objeto de prueba en el delito de lavado de activos se centra principalmente en el nexo entre el origen delictivo del activo proveniente de la actividad criminal y la actividad misma de lavar. Por ejemplo, el lavador del activo mal habido tiene vinculación con los sujetos que realizaron la actividad criminal (delito fuente), así, de “X” se sabe indiciariamente que se dedica a la minería ilegal y “Z” cercano a “X” tiene contactos telefónicos, cruce de correos electrónicos, etc.; que a partir de los contactos con “X” cambia la situación económica de “Z”, pues “Z” tiene varias empresas.
5. Prueba indiciaria en el delito de lavado de activos
La prueba es sumamente importante en el proceso penal puesto que solo a través de ella se puede alcanzar la verdad por correspondencia, la cual es capaz de despojar del derecho constitucional de la presunción de inocencia. En puridad, la prueba es la garantía que pone freno a la arbitrariedad en las decisiones judiciales e impide el enjuiciamiento de meras presunciones, debido a la vigencia de la valoración racional de la prueba como exige el art. 158 del nuevo Código Procesal Penal. Así, la arbitrariedad pierde su presencia en la medida que las resoluciones judiciales tengan motivaciones consistentes a partir de las pruebas actuadas.
En fin, de acuerdo a su objeto, la prueba se clasifica en prueba directa o indirecta (indiciaria) pues en el primero la probanza es directa al hecho principal o supuesto fáctico que requiere el tipo penal aplicable, en cambio en la segunda se llega al hecho principal a través de la inferencia de hechos circunstanciales debidamente probados. Así, la prueba indiciaria es exclusiva del proceso penal y fundar una sentencia sobre ella requiere meticulosidad que permita pasar la línea del más allá de toda duda razonable, es decir, no debe quedar margen alguna de duda, pues sólo así podrá desvirtuarse la presunción de inocencia que todo procesado goza. En tal entender, la prueba indiciaria no es una prueba residual sino es transcendental en el proceso penal, no hay delito perfecto por cuanto toda actividad humana deja su rastro. En el delito de activos se tiene que seguir los rastros del dinero.
Siguiendo esa línea, considero a la prueba indiciaria como un instrumento de conocimiento compuesto que permite obtener una verdad objetiva capaz de destruir la presunción de inocencia. La prueba indiciaria es un instrumento de conocimiento, debido a que ella brinda información de calidad al caso en cuestión; esto es proveer al juez pruebas idóneas, útiles y pertinentes que le permita la real objetividad. Es compuesta, en vista que, está integrada por tres grandes elementos: el indicio, la inferencia lógica y el hecho inferido (hecho punible), el primero tendrá que ser plural y a la vez con información de calidad debidamente probada y partir de ella deducir el hecho inferido. La prueba indiciaria como verdad objetiva es entendida como la correspondencia con la prueba actuada en juicio oral y lo resuelto en la sentencia, porque el juez sólo tendrá que valorar las pruebas debidamente admitidas y actuadas ante él. En tanto la afirmación fáctica tenga equivalencia con la prueba actuada, se habrá logrado la verdad objetiva, que por cierto no es la verdad absoluta, sino relativa, susceptible de ser modificada en tanto exista una nueva prueba.
En la construcción indiciaria, evidentemente, los indicios no pueden ser generales o abstractos sino objetivos, suficientes, no contradictorios y legítimamente obtenidos. La generalidad es madre de la arbitrariedad, y el proceso penal sienta sus bases no en abstracciones, generalidades, opacidades; sino en hechos concretos capaces de generar una consecuencia jurídico penal. Las generalidades no son capaces de generar una consecuencia penal, solo la arbitrariedad. Por ende, es importante hacer mención a la actividad criminal como generadora de los activos sucios y su probanza condiciona la tipicidad del delito de lavado de activos.
6. Valoración y estándar de la prueba indiciaria en el delito de lavado de activos
La prueba es analizada y evaluada en función al fin que persigue el proceso penal, la aproximación a la verdad que soportará la sentencia y generará una consecuencia jurídico-penal (condena o absolución). La verdad por correspondencia no predica una verdad material o absoluta, muchos menos una verdad formal sino un equilibro entre ambos y para lograr la verdad por correspondencia es ineludible la fiabilidad de la prueba, ahora, para determinar la fiabilidad de la prueba o no se utiliza la valoración racional de la prueba adoptada por nuestra norma adjetiva, fundada en las reglas de la lógicas, la ciencia y las máximas de la experiencia y no en elementos psicológicos desvinculados del objeto de prueba, y solo siendo así, tiene consonancia constitucional.
En tal entendimiento, las pruebas tienen por fin, llevar al conocimiento del juez información solvente, fiable, medular, idónea, más allá de toda duda razonable de los hechos y circunstancias imputadas y de la responsabilidad penal. El derecho a la presunción de inocencia no será desvirtuado si los elementos de la prueba indiciaria no están plenamente determinados, probados y motivados. En tal sentido, en el delito de lavado de activos la probanza del origen delictivo del activo con clara vinculación o correspondencia a una actividad criminal (delito previo) no puede ser flexible sino rigurosa. La flexibilidad no solo habilita la arbitrariedad sino una ilegitimidad por cuanto no se ajustaría a los estándares internacionales de la prueba.
La prueba de los elementos objetivos y subjetivos del delito de lavado de activos tendrá que ser acreditada, más allá de toda duda razonable capaz de desplazar la presunción de inocencia. El proceso penal no tiene como fin prima facie la prisión de los procesados, sino garantizar la libertad frente a una insuficiencia probatoria o la duda, por ello, el estándar de prueba será más allá de toda duda razonable en cumplimiento cabal de la exigencia del Estatuto de Roma (art. 66.3 “para dictar sentencia condenatoria, la Corte deberá estar convencida de la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable”) y la Constitución.
El delito en general será sustentado más allá de toda duda razonable, es decir, el rigor probatorio fundado en la razón suficiente que dirija el entendimiento y sea convincente. En esa línea, cada elemento primordial del tipo penal (objetivo y subjetivo) se acredita para la legitimidad de la decisión. Entonces, todos los elementos del delito de lavado de activos tendrán que ser satisfechos exhaustivamente pues el estándar de prueba aquí plasmado, tiene como fin evitar sentencias populares, apresuradas, de interés, etc; específicamente, el origen delictivo del dinero con clara correspondencia a la actividad criminal tendrá que ser acreditada más allá de toda duda razonable.
Diseñar otro tipo de estándar sobre la exhaustividad probatoria del origen delictivo del dinero con clara correspondencia a la actividad criminal (delitos de minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, los delitos contra la administración pública, etc.), o dicho de otra manera, el nexo entre el origen delictivo del activo y obviamente con la actividad criminal será ilegítimo por cuanto no se condice con el estándar exigible en el ámbito penal.
7. Jurisprudencia
- “El origen ilícito de los bienes constituye un elemento objetivo (normativo) del tipo y su prueba constituye una condición para establecer la tipicidad del lavado de activos (no se trata de una condición objetiva de punibilidad. 2) En ese sentido, al igual que cualquier elemento del tipo penal, forma parte de la carga probatoria del Ministerio Público; a quien corresponde – ya sea mediante prueba directa o indiciaria-reunir los elementos de prueba suficientes que le permita al juez superar la duda razonable respecto de su concurrencia […] una exigencia para el titular de la persecución penal: acreditar que las supuestas ganancias económicas del agente, su enriquecimiento desmedido o incremento patrimonial injustificado, proviene de un origen ilícito; los que presupone la existencia de un delito fuente” (Sala Penal Transitoria, Recurso de Nulidad 3036-2016, Lima; Caso: Chávarry Villavicencio de Soto y otros, 10/07/17, f. 15).
- “Al tratarse – el origen ilícito de los bienes- de un elemento constitutivo y necesario del tipo penal de lavado de activos, resulta que su estándar probatorio sea concordante con las garantías constitucionales y procedimentales que tiene que ver con el principio de presunción de inocencia, derecho de defensa e imputación No se cumple con estas exigencias si la prueba de este elemento normativo se agota en una referencia vaga y genérica a una actividad criminal previa, sin mayores especificaciones […] pues resulta materialmente imposible probar el origen ilícito de un bien, sin tener certeza de qué hecho delictivo concreto-idóneo para producir cierta cantidad de ganancias- provienen» (Sala Penal Transitoria, Recurso de Nulidad 3036-2016, Lima; Caso: Chávarry Villavicencio de Soto y otros, 10/07/17, f. 19).
- “Es posible acreditar, mediante prueba indiciaria, el origen ilícito de los bienes para lo cual, en primer lugar, se debe sustentarse la concurrencia de tres indicios sustanciales; esto es: i) el patrimonio injustificado; esto es que no pueda explicar razonablemente su origen legal; ii) la realziación de operaciones mercantiles y/o económicas irregulares; por ejemplo, la creación y extinción de sucesivas personas jurídicas; el manejo de inusuales cantidades de dinero en efectivo, etc.: y, iii) la existencia de vínculos con personas o grupos criminales. Estos indicios, cabe recordar, deben ser concurrentes” (Sala Penal Transitoria, Recurso de Nulidad 3036-2016, Lima; Caso: Chávarry Villavicencio de Soto y otros, 10/07/17, f. 20).
- “Para la condena por lavado de activos, la prueba del delito fuente sí será necesaria. En consecuencia, para desvirtuar la presunción de inocencia, la prueba del delito fuente deberá ser acreditada – ya mediante prueba directa o indiciaria-; la que deberá ser debidamente motivada en la respectiva sentencia” (Segunda Sala Penal Transitoria, Casación 92-2017, Arequipa, juez Hinostroza Pariachi; Caso: Rizqallah Garib, 08/08/20 17, f. vigésimo octavo).
- “Es obvio que no bastarán las simples sospechas, recelos o dudas sobre la procedencia del dinero, bienes, efectos o ganancias, sino que será precisa la certeza respecto al origen ilícito” (Acuerdo Plenario 03-10, 16/02/10, f. 5. 35).
- “La acreditación de la procedencia delictiva de los activos lavados debe confirmarse indistintamente con prueba directa y/o con prueba indiciaria, ambas en plano de igualdad; aunque la última, que no es por ello más insegura ni subsidiaria […] es la más común en estos casos en la causa incoada por delito de lavado de activos. Debe probarse algún vínculo o conexión con actividades delictivas graves o con personas o grupos relacionados con ese delito» (Sala Penal Transitoria, R. N. N° 2868-2014, Juez Supremo San Martín Castro; Caso: 21/21/2016, f.10).
- “No es de admitir, en atención a la garantía de presunción de inocencia, niveles distintos de patrones probatorios o estándares de prueba entre los diversos elementos objetivos y subjetivos del tipo legal, en especial del origen criminal o de la procedencia delictiva de dinero, bienes, efectos o ganancias” (Sala Penal Transitoria, R. N. 2868-2014, Juez Supremo San Martín Castro; Caso: 21/21/2016, f.10).
- “[…] tal situación se acredite en sus aspectos sustanciales, que permitan delinear el carácter delictivo de la misma; y que la prueba de tal situación delictiva del activo maculado en cuestión, debe equipararse a los estándares racionales de la acreditación delictiva en general” (Sala Penal Transitoria, R. N. 2868-2014, Juez Supremo San Martín Castro; Caso: 21/21/2016, f. décimo).
- “No se requiere de decisión judicial que la prueba, sino de la inferencia lógica que la fundamente, por la libertad probatoria que marca nuestro ordenamiento jurídico procesal penal, siendo la prueba indirecta (indiciaria) la que debe fundamentar la responsabilidad penal del lavador de activos” (Sala Penal Permanente, R.N. 399-2014-Lima, juez Pariona Pastrana; Caso: Ibárcena Dworzak, 11/03/2015, f. quinto)
