Fundamento destacado: SÉTIMO. En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 617 del CPC en el sentido que tanto el titular de la medida como la parte afectada y, en cualquier estado del proceso, pueden solicitar la variación de la medida, la recurrente María Esther Basurco Núñez de Freyre sí está legitimada para solicitar la variación de la afectación de sus bienes por otros de su propiedad, siempre y cuando se acredite un cambio en las circunstancias del caso que motivaron su concesión originaria y que con arreglo del principio de proporcionalidad resulte indispensable hacerlo. Exigencia legal que en el presente caso al parecer se ha llegado a acreditar, pues tal como alega la recurrente, el proceso penal en su contra fue sobreseído. En consecuencia, aun cuando la resolución de sobreseimiento se encuentra impugnada con efecto diferido, es claro que se han modificado las circunstancias que dieron lugar a la imposición de las medidas de coerción real.
Corte Superior de Justicia Especializada en Delitos de
Crimen Organizado y de Corrupción de Funcionarios
SALA PENAL NACIONAL DE APELACIONES ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS
COLEGIADO A
Expediente : 00002-2017-10-5201-JR-PE-02
Jueces superiores : Salinas Siccha / Guillermo Piscoya / Enriquez Sumerinde
Imputada : María Esther Basurco Núñez de Freyre
Delito : Colusión agravada
Agraviado : El Estado
Especialista judicial : Angelino Córdova
Materia : Apelación de auto de improcedencia sobre variación de embargo e inhibición
Resolución N.° 04
Lima, veintidós de febrero
de dos mil diecinueve
AUTOS y OÍDOS. En audiencia pública, el recurso de apelación interpuesto por María Esther Basurco Núñez de Freyre contra la Resolución N.° 15, del dieciséis de enero de dos mil diecinueve, que resolvió declarar improcedente la solicitud de variación de las medidas cautelares de embargo en forma de inscripción y orden de inhibición por las de embargo en forma de retención sobre los dineros, fondos, retribuciones, contraprestaciones, valores, acciones y derechos, alícuotas, derechos de créditos o cualquier suma de dinero que se le deba pagar a la empresa Motlima Consultores S. A., en el proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de colusión agravada —y, alternativamente, negociación incompatible— en agravio del Estado. Interviene como ponente el juez superior SALINAS SICCHA, y ATENDIENDO:
ANTECEDENTES
1.1 El presente incidente tiene su origen en la solicitud presentada por María Esther. Basurco Núñez de Freyre, por la cual solicitó alzarse o dejarse sin efecto las medidas de embargo e inhibición que recaen sobre las acciones y derechos que le corresponden sobre el inmueble ubicado en la manzana D, lote 5, urbanización Rinconada del Lago, distrito de La Molina, inscrito en la partida registral N.° 42271632, y variarlas por las medida de embargo en forma de retención hasta por la suma de S/ 2 390 075.00 sobre los dineros, fondos, retribuciones, contraprestaciones, valores, acciones y derechos, alícuotas, derechos de crédito, o cualquier suma de dinero que se le deba pagar a la empresa Motlima Consultores S. A. o que le corresponda porcentualmente percibir como miembro de un consorcio.
1.2 El juez resolvió declarar: a) improcedente la solicitud de variación de medida cautelar de embargo en forma de inscripción por la de embargo en forma de retención, y b) improcedente la solicitud de variación de medida cautelar de inhibición por la de embargo en forma de retención; ambos sobre los dineros, fondos, retribuciones, contraprestaciones, valores, acciones y derechos, alícuotas, derechos de crédito o cualquier suma de dinero que se le deba pagar a la empresa Motlima Consultores S. A. La resolución citada fue objeto de impugnación por la defensa de la imputada. Esta fue concedida y elevada a este Superior Colegiado.
1.3 Luego del trámite que establece el debido proceso y la correspondiente audiencia, el Colegiado, después de deliberar, procede a emitir la presente resolución.
ll. ARGUMENTOS DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA
2.1 El juez de primera instancia considera que no nos encontramos ante un supuesto de alzamiento de las medidas de coerción por haber concluido el proceso penal al existir un sobreseimiento —el que no está firme por haber sido apelado— sino ante un supuesto de variación.
2.2 En principio, la recurrente pretende variar las medidas cautelares recaídas sobre su patrimonio por otra que deberá de recaer sobre el patrimonio de un tercero ajeno al proceso en el cual no es parte procesal. Resulta manifiestamente improcedente, pues ya no se trataría de una simple variación sino de un alzamiento o de una desafectación de las medidas dictadas en su contra, porque si se tratase de la variación del tipo de medidas cautelares que le fueron impuestas, la nueva medida tendría que recaer sobre el mismo bien u otro bien del obligado. Pretender que la nueva medida cautelar recaiga sobre el bien de un tercero, no resulta válida.
2.3 Que si bien las empresas Motlima Consultores S. A. y Consultores del Oriente S. R. L. formaron parte del Consorcio Supervisor de la obra “Rehabilitación, Mejoramiento, y Construcción de la Carretera Callejón de Huaylas – Chacas – San Luis”, ninguna de ellas fue incorporada como tercero civil responsable, lo que permitiría establecer esa obligación solidaria con la imputada recurrente. En este caso, no debe ser de aplicación lo establecido en el artículo 95 del Código Penal (CP), concordado con el artículo 302 del Código Procesal Penal (CPP) en la respuesta solidaria al daño ocasionado, y menos aún, trabar medidas cautelares en contra de sus bienes. Pretender lo contrario no tiene sustento legal. Además, si fuera el caso que la empresa Motlima Consultores S. A. pudiera ser considerada como tercero civil responsable la facultad de ir contra los bienes del responsable directo o indirecto del daño ocasionado —o de ambos— es exclusiva del acreedor y no del afectado. Constituye así una característica inherente de las obligaciones solidarias.
2.4. Por otro lado, en cuanto a las demás alegaciones del solicitante tampoco justifican lo pedido al no cumplirse los presupuestos exigidos por ley, más aún cuando alega que las medidas cautelares impuestas resultan ser desproporcionadas, sin fundamentar el motivo de dicha calificación y las cuestiones referidas a su participación o responsabilidad en los hechos investigados, lo que se encuentra pendiente de ser definido y no justifica el pedido formulado.
lll. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
3.1 La defensa de María Esther Basurco Núñez de Freyre en su recurso escrito, así como en audiencia de apelación, ha manifestado que la resolución materia de grado ha incurrido en errores de hecho y de derecho, vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa. Lo anterior se plantea con base en los siguientes fundamentos:
3.2 Considera que carece de fundamento legal y de razonamiento señalar que no pueda afectarse un bien de tercero con una medida cautelar cuando el artículo 623 del Código Procesal Civil (CPC) lo autoriza, ya que es suficiente tener relación o interés con la pretensión resarcitoria, y basta que sea citado (citación y emplazamiento son actos y y conceptos jurídicos bien diferenciados) no necesariamente incorporado al proceso. Además, ninguna de las normas citadas por el juez (artículos 95 y 302 del CPP) señala las limitaciones que invoca surgiendo una extraña defensa a las empresas consorciadas. Los artículos 617 y 623 del CPC permiten señalar lo siguiente: i) para dictarse una medida cautelar o su variación contra terceros, no es una condición estar incorporados como terceros civilmente responsables, pues basta solo citarlos; y ii) no es verdad que el afectado no pueda pedir la afectación de un bien de tercero en vía de variación.
3.3 Si se realizara un razonamiento lógico elemental, se demostraría el error de la judicatura, una variación de medida cautelar no debe recaer sobre el mismo bien sino nada se variaría, ni tampoco debe ser sobre otro bien del obligado, porque no existe norma legal que lo establezca, con lo que se conjuga un error formal y sustancial. Si el juzgado no se sostiene en la ley, entonces su mandato es ¡legal violando el principio de la debida motivación de las resoluciones.
3.4 El juez ha omitido pronunciarse sobre todos los fundamentos propuestos por la recurrente en su pedido de variación comportando una limitación a su derecho de defensa y al debido proceso. De este modo ha eludido su deber legal de analizar y rebatir los argumentos del recurrente. Al respecto, como pretensión principal, solicita se declare nula la recurrida; y como pretensión subordinada, se revoquen los extremos apelados y se reformen declarando fundado su pedido de variación de medida cautelar.
