Hace tiempo un autor viene sosteniendo ideas que, en nuestra opinión son, cuanto menos criticables. Nos referimos a Alan Pasco Arauco, con quien hemos discrepado ya anteriormente[1] en un intercambio de ideas respecto de un tema que guarda estrecha relación con el presente.
Lea también: No existe la causal de desalojo por «falta de pago de la renta», por Alan Pasco
Si en aquella ocasión la posición que defendía era discutible, lo que en un reciente escrito[2] viene sosteniendo es, en nuestra opinión, más que cuestionable. Quizás por ello, al menos en principio, no culpamos a quienes –sosteniendo que el planteamiento es descabellado– se han negado a refutarlo[3]. No obstante, somos de la idea que nunca es positivo negarse a tal acto. Primero, porque ello implica correr el riesgo de que el lector asuma la certeza de la tesis planteada, lo cual no debe permitirse si se cree que esta es errada y, segundo, porque se pensará que quien se niega a refutar o debatir –como bien dice el propio Pasco Arauco– es acaso porque no tiene (suficientes) argumentos jurídicos. El intercambio de ideas nunca estará de más.
Con ese preámbulo, lo que sostiene el autor es que en nuestro ordenamiento jurídico no existe, en realidad, la causal de desalojo por “falta de pago de renta”, hecho que es una verdadera “novedad” y que, de ser cierto, merecería un gran reconocimiento. No obstante, lejos está de serlo, y merecerlo. Tal idea implica que prácticamente el desalojo todo ha de ser conocido únicamente por el Juez Especializado (JE) y no ya por el de Paz Letrado (JPL). Así, se vale de una serie de argumentos que, en nuestra opinión, no solo son errados, sino que colisionan con principios procesales y derechos fundamentales. A continuación desvirtuaremos cada uno de ellos.
Lea también: ¿Es cierto que existen dos causales alternativas para demandar el desalojo?
De entrada, el argumento básico (y lógico) para contradecir lo que el autor sostiene se sustenta en la ley. En efecto, en nuestro ordenamiento existe, desde la vigencia del CPC, la causal del desalojo por “falta de pago de renta”, toda vez que hasta tres claras normas (rectius: artículos) así lo disponen: arts. 585, 586 y 591 CPC. El primero porque su tenor señala que “[p]rocede, a decisión del demandante, el acumular la pretensión de pago de arriendo cuando el desalojo se fundamenta en dicha causal”. El segundo porque prescribe que pueden ser demandados por desalojo, entre otros, el arrendatario. Y el tercero porque prescribe que, “[s]i el desalojo se sustenta en la causal de falta de pago o vencimiento del plazo, sólo es admisible el documento (…)” (los subrayados y resaltados son nuestros). No obstante, el autor niega la existencia de dicha causal.
No sabemos si por pura conveniencia o desconocimiento el autor no hace referencia alguna al último de los artículos citados, que resulta ser el más claro e importante en regular la causal por él negada. Usando como premisa el primero de los citados dispositivos e interpretándolo sistemáticamente con el art. 1704 CC, Pasco Arauco infiere que:
(…) el arrendador está facultado a demandar el desalojo en dos casos: (i) cuando ya cursó a su contraparte el aviso de conclusión del arrendamiento; y (ii) cuando el plazo determinado del arrendamiento ha transcurrido en exceso (vencimiento del plazo).
Ello es cierto. No obstante, a renglón seguido el autor señala que:
En el supuesto (i) estamos ante un arrendamiento de duración indeterminada (regulado en el 1703 CC), en donde el arrendador, por haber cursado el aviso de conclusión solicitando la devolución del bien, ha generado el fenecimiento del título de su contraparte, convirtiéndolo en precario. Este primer supuesto del 1704° CC es equivalente a lo que el 586° CPC denomina “desalojo contra el precario” (…) el supuesto (ii) del 1704° CC hace referencia a un arrendamiento cuyo plazo –que fue pactado como “determinado”– ya concluyó, pero el arrendador ha omitido enviar el aviso comunicando la finalización del contrato, con lo cual el inquilino, antes que convertirse en un poseedor precario, mantiene a su favor un título, el cual ha pasado a ser de duración indeterminada (subrayado nuestro).
Es decir, el autor parte de la insistente premisa que, vencido el plazo de arrendamiento de duración determinada, cuando el arrendatario permanece en posesión del bien, el contrato se “transforma” en uno de plazo indeterminado. Tal postulado es incorrecto. Ya en anterior oportunidad[4] hemos advertido el equívoco y expuesto nuestros argumentos en contrario.
De lo anterior, Pasco Arauco concluye que “el 1704° CC y el 586° CPC coinciden, en tanto regulan –por separado– las dos [únicas, desde su punto de vista] razones por las que se puede demandar el desalojo dentro de una relación de arrendamiento”[5], a saber: i) vencimiento de contrato (cuando ha vencido el plazo del contrato y siempre que el arrendador no haya enviado la carta notarial[6]), y ii) precario (cuando, luego de vencido el contrato, el arrendador ha cumplido con enviar la carta notarial).
Hasta aquí, no hay nada “novedoso” en sus argumentos. Estos han sido ya vertidos en sus anteriores trabajos (ya citados a pie de página en el presente).
Luego, niega que en “el caso de un arrendamiento de duración indeterminada, en donde a mitad del plazo, y debido al incumplimiento en el pago de la renta, el arrendador”[7] pueda demandar por la causal de falta de pago de renta,toda vez que –afirma– la misma es inexistente. Sugiere que la idea de que esta causal existe ha nacido a partir de la confusión que ha generado el tenor del ex art. 585 CPC. El artículo es clarísimo: “Procede a decisión del demandante, el acumular la pretensión de pago de arriendo cuando el desalojo se fundamenta en dicha causal (…)” (subrayado nuestro). No obstante, lo que para todos (jueces, operadores e incluso estudiantes de derecho) es clarísimo, para Pasco Arauco solo “[d]iera la impresión que la causal es el incumplimiento en el pago de la renta”[8].
Al respecto, creemos que la confusión no es de los operadores, sino de él. Su confusión (o duda) posiblemente se deba a que –pese a que incluso por sí solo el art. 585 CPC es lo suficientemente claro en la regulación de la causal- no se ha percatado de la existencia de ex art. 591 CPC: “Si el desalojo se sustenta en la causal de falta de pago o vencimiento del plazo, sólo es admisible el documento, la declaración de parte y la pericia, en su caso” (subrayado nuestro). Creemos una vez advierta la existencia de este dispositivo, no debe quedarle duda de que su planteamiento incurre en grave error.
Siguiendo su línea de pensamiento, sugiere que: “[e]l 585° CPC debe ser interpretado en el sentido que el desalojo no procede per se por la falta de pago de la renta (…)”[9] (subrayado nuestro).
Nótese que para Pasco Arauco el art. 585 CPC es, cuanto menos, dudoso, pues habla de que el dispositivo “debe ser interpretado”. Entonces, nos llama poderosamente la atención su determinación de que tal ejercicio deba hacerse en favor del arrendatario (moroso) y no en pro del propietario, que desea recuperar su bien. Como el lector podrá darse cuenta, el autor, en todos sus trabajos referidos al IV Pleno Casatorio, viene sosteniendo ideas u opiniones siempre en favor del poseedor ilegítimo. Si, como de su propio argumento se colige, una disposición es susceptible de ser interpretada, ¿por qué hacerlo siempre en favor de quien más perjuicio o externalidades, como se diría en términos económicos, genera, no solo al propietario, sino a la sociedad toda? Dejamos la interrogante para que el lector saque sus propias conclusiones.
En nuestra opinión, la disposición que pretende “interpretar” sesgadamente Pasco Arauco es tan clara que no requiere de tal ejercicio. En buena cuenta, pareciera querer esconder un elefante detrás de una aguja. Pese a ello, sigamos desvirtuando sus argumentos.
En ese sentido, no es cierto que:
(…) mientras haya incumplimiento de dicho pago pero el título del arrendatario se mantenga vigente, no se podrá demandar el desalojo. Si lo que busca el arrendador es recuperar la posesión porque el arrendatario viene incumplimiento el pago de la renta, deberá primero dejar sin título a su arrendatario, y para ello requerirá resolver el contrato.
Con ello, se afirma que para que proceda el desalojo, el arrendador necesariamente debe resolver el contrato de acuerdo al art. 1697 CC. ¿Podría válidamente el autor señalar cuál es el sustento normativo que avala su afirmación? ¿Sería capaz de señalar la disposición que obliga al arrendador a resolver previamente el contrato para recién solicitar el desalojo? Evidentemente no, porque no existe. Como ya anteriormente lo ha hecho, Pasco Arauco confunde categorías e instituciones sustantivas con las procesales. Una cosa es la resolución, mecanismo sustantivo que funge de remedio de las patologías del contrato y que, por lo demás, solo otorga el derecho potestativo (no obliga) al arrendador para ejercitarlo o no (una vez verificada la causal). Otra muy distinta es el desalojo, mecanismo eminentemente procesal, que funge de instrumento de tutela de la posesión (no del contrato ni de la resolución) y los derechos (reales) subjetivos que en ella subyacen (propiedad, usufructo, superficie).
Por esta razón, al ser el desalojo un mecanismo netamente procesal cuyo objetivo es lograr la restitución de la posesión (derecho real), el legislador tiene plena libertad para incorporar todas las reglas especiales que crea conveniente (le es ajena la situación jurídica existente en la faz sustantiva, esto es, la resolución: derecho potestativo–sujeción). Y en efecto, así lo hizo nuestro legislador al introducir los dispositivos (ex arts. 585, 586 y 591 CPC) que regulan la causal negada por Pasco Arauco. Así, el legislador ha creído conveniente que para solicitar la restitución del bien no hay necesidad de resolver el contrato de arrendamiento, sino basta que se acredite el incumplimiento por parte del inquilino, situación para la cual ha regulado el desalojo por causal de “falta de pago de renta”.
Por lo demás, creemos que, aun cuando el arrendador haya decidido ejercitar su derecho potestativo, esto es, que haya resuelto el contrato (ex art. 1697 CC) y, por tanto, dejado sin título al arrendatario, el arrendador no deja de tener expedita la vía de la causal de “falta de pago de renta” para interponer el desalojo. En efecto, si bien con la resolución el ahora exarrendatario devino en precario, al ser esta una simple situación jurídica sustantiva, no enerva la posibilidad de que, aun cuando ahora se ha activado (también) el desalojo por precario, paralelamente siga vigente la del desalojo por “falta de pago de renta”. Repetimos: al desalojo, que es un instrumento procesal, poco le importa lo que suceda en la etapa sustantiva, ya que su fin es lograr la restitución del bien, para lo cual puede valerse de reglas especiales que el legislador ha creído conveniente incorporar. El mismo razonamiento aplica para el tan discutido caso del desalojo por vencimiento de contrato.
Entonces, al haberse demostrado el equívoco en el que se encuentra Pasco Arauco, es desatinado señalar que “un juez sensato le exigirá [al demandante-arrendador] (…) acreditar que el contrato ha quedado resuelto”[10]. Nosotros diremos, más bien, que un juez sensato, conocedor del orden jurídico, respetuoso de los derechos fundamentales (v.gr. tutela jurisdiccional efectiva) y que actúa en pro de justicia, resolverá únicamente como siempre lo ha venido haciendo: verificando si el arrendatario ha cumplido o no con el pago de la renta respectiva. Si no ha cumplido, declarará fundada la demanda, si en cambio se acredita que viene cumpliendo, será infundada. Al juez sensato debe serle indiferente si existe o no resolución del contrato.
Afirma luego el autor que su planteamiento “es una regla que ha sido reconocida por la sentencia del IV Pleno Casatorio y de la cual no se escapa ningún contrato, incluido el arrendamiento”[11]. Ello es falso, y lo único que pretende es imprimir una idea errada en el pensamiento de los operadores. En efecto, lo único que ha hecho el Pleno es señalar seis supuestos en los cuales el poseedor deviene en precario, esto es, que ha colocado a este en una situación jurídica (sustantiva) de desventaja. El Pleno no ha modificado las reglas establecidas en el instrumento procesal del desalojo. Esto quiere decir que, como siempre ha sucedido incluso antes del Pleno, siguen “conviviendo” todas las causales (precario, falta de pago de renta y vencimiento de contrato), hasta que el mismo legislador decida cambiar las reglas, pues la ley solo se puede derogar (o modificar) solo por otra ley (art. 103 Constitución, y art. I del T.P. del CC).
Por las mismas razones no puede ser admitida la idea de que –partiendo de la premisa de que debe resolverse previamente el contrato – “el desalojo deberá sustentarse en la causal de posesión precaria, pudiendo acumularse a dicha pretensión el pago de las rentas devengadas (art. 585°)”. Con tal afirmación el autor llega demasiado lejos: modifica el tenor de la disposición cual legislador. Lo que en buena cuenta Pasco Arauco pretende, a partir de ideas y premisas erradas, es suplantar (o cuanto menos hacer creer que el Pleno ha suplantado) en su labor al legislador: derogar, no solo una, sino varias normas (rectius: disposiciones) del CPC.
Finalmente, el autor cierra su argumentación señalando que:
“El Pleno [IV Pleno] es grave porque no deja escapatoria. Antes que fabricar causales de desalojo que no existen para “burlar” los efectos del Pleno, lo que debemos hacer es reconocer la gravedad del mismo y generar una corriente de opinión que “obligue” a nuestros magistrados a enmendar el rumbo”.
En nuestra opinión, el Pleno no es grave, en absoluto. Lo es solo en la medida que el autor quiere pensar que es así. Entonces, la idea de que el arrendador no tiene escapatoria está solo en la imaginación, no en el Pleno y mucho menos en las disposiciones plenamente vigentes. En cuanto a la segunda parte la afirmación, creemos que nadie pretende fabricar causales de desalojo, las mismas siguen ahí (ya fabricadas, si se quiere, desde 1993 en caso de los arts. 586 y 591, y desde 2007 en caso de los segundo y tercer párrafos del art. 585 CPC), donde el legislador quiso que estén. Igualmente, nadie pretende burlar los efectos del Pleno, porque no hace falta en tanto, bien entendidos y separados los conceptos e ideas, no existe conflicto alguno. Contrariamente, es Pasco Arauco quien pretende, cual Merlín, “desaparecer” una causal legalmente establecida. Su “desaparición”, sépase, no está reservada a los magos, sino al legislador.
Finalmente, la tesis de Pasco es por demás perjudicial para el sistema de justicia. Ello en tanto pretende dejar sin competencia en temas de desalojo al JPL, reservándole únicamente la causal de vencimiento de contrato (y siempre que no exista carta notarial, dice). Nótese cuán indolente con el propietario, quien es el justiciable que debe ser protegido, es esta forma de pensamiento, toda vez que lo “obliga” a “cargar su cruz” (que otro posea ilegítimamente su bien lo es) por un sendero más largo y accidentado (iniciar ante un JE con el 99% de probabilidad de llegar hasta la Corte Suprema). Si una disposición –en el supuesto negado de que– no es clara y cabe su interpretación, ¿acaso en la medida que la armonía del ordenamiento jurídico lo permita, no deben hacerse en favor del justiciable, de lo que resulta más justo y, en fin, en pro de facilitar y acelerar la resolución del conflicto de intereses para que el proceso logre su fin abstracto, cual es la paz social en justicia? El lector sabrá responder.
[1] PRETEL ALONZO, Efrain. “Dos vías vigentes para la restitución de bienes: vencimiento de contrato y precario”. Disponible aquí; PASCO ARAUCO, Alan. “¿Es cierto que existen dos causales alternativas para desbandar el desalojo?”, véase aquí; PRETEL ALONZO, Efrain. “¿Tiene sustento negarle al demandante optar por el desalojo por vencimiento de contrato o por precario? Una necesaria respuesta”, disponible aquí.
[2] PASCO ARAUCO, Alan. “No existe causal de desalojo por “falta de pago de renta””. Disponible aquí.
[3] Este dato no lo hemos obtenido de una fuente formal (llamemos así a un ensayo, artículo, libro, etc., sea físico o virtual), sino solamente de la revisión de comentarios en las redes sociales.
[4] PRETEL ALONZO, Efrain. “¿Tiene sustento negarle al demandante optar…”, cit.
[5] PASCO ARAUCO, Alan. «No existe causal de desalojo por “falta de pago de renta”», cit.
[6] Recuérdese que para nosotros incluso después de enviada la carta notarial el ex arrendatario (en nuestra opinión quien sigue en posesión del bien pese a haber vencido el plazo del contrato de arrendamiento ya no es arrendatario) puede ser demandado por vencimiento de contrato. Esta tesis lo hemos sostenido en: PRETEL ALONZO, Efrain. “Dos vías vigentes para la restitución de bienes…”, cit.; también en PRETEL ALONZO, Efrain. “¿Tiene sustento negarle al demandante optar…”, cit.
[7] PASCO ARAUCO, Alan. Loc. cit.
[8] Ibidem.
[9] Ibidem.
[10] Ibidem.
[11] Ibidem.
