¿Entidad puede solicitar vacunación completa contra la covid-19 en un proceso de selección? [Informe 001528-2022-Servir-GPGSC]

Para: BRATZO BENJAMÍN BARTRA IBAZETA
Gerente de Políticas de Gestión del Servicio Civil

De: MARÍA EUGENIA DEL CARMEN CERNA GARCÍA DE ORSOS
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal

Asunto: a) Sobre el retorno al trabajo presencial del personal de las entidades públicas y la vacunación contra el COVID-19
b) Sobre la posibilidad de solicitar la vacunación completa contra la COVID-19 en un proceso de selección
c) Sobre la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos por el incumplimiento de obligaciones y deberes

Referencia: Oficio N° 000437-2021-MIDIS/PNADP-URH

I. Objeto de la consulta:

Mediante el documento de la referencia, la Jefa de la Unidad de Recursos Humanos del Programa Nacional de Apoyo Directo a los Más Pobres realiza a SERVIR las siguientes consultas:

a) De ser el caso que los servidores de las entidades públicas no estén de acuerdo con las medidas implementadas por el Poder Ejecutivo, para realizar sus actividades laborales de forma presencial, tales como, contar con el esquema completo de vacunación contra el COVID19, presentación de carné de vacunación y/o uso de mascarillas ¿Qué medidas corresponden adoptar a la entidad? y ¿Es posible que el servidor pueda realizar sus labores bajo la modalidad de trabajo remoto o es posible otorgarle licencia con goce de haber compensable?

b) De ser el caso que un servidor manifieste su disconformidad respecto a contar con el esquema completo de vacunación contra el COVID-19; y, por la naturaleza de sus funciones y puesto resulta necesario que realice trabajo de forma presencial (no bajo la modalidad de trabajo remoto) ¿Qué acciones corresponden adoptar?

c) ¿Los servidores que se encuentran dentro del grupo de riesgo por COVID-19, deben continuar realizando trabajo remoto?

d) En caso la entidad realice nuevas contrataciones de personal ¿Es posible considerar en los Perfiles y/o Términos de Referencia, que deben contar con el esquema completo de vacunación?

II. Análisis:

Competencias de SERVIR

2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad.

2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos.

Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.

Sobre el retorno al trabajo presencial del personal de las entidades públicas y la vacunación contra el COVID-19

2.4 Al respecto, es preciso señalar que el Decreto Supremo N° 016-2022-PCM[1], modificado posteriormente por el Decreto Supremo N° 030-2022-PCM, Decreto Supremo N° 041-2022-PCM, Decreto Supremo N° 058-2022-PCM, y Decreto Supremo N° 063-2022-PCM, establece en el numeral 4.9 de su artículo 4 lo siguiente:

“4.9 Toda persona que realice actividad laboral presencial, debe acreditar haber recibido las tres (3) dosis de vacunación contra la COVID-19, siempre que se encuentre habilitada para recibirlas, según protocolo vigente, siendo válidas las vacunas administradas tanto en el Perú como en el extranjero.

(…)
Para los/las servidores/as civiles del sector público, es de aplicación lo dispuesto en la Única Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia N° 055-2021 y las disposiciones complementarias que emita el Ministerio de Salud, en coordinación con la Autoridad Nacional del Servicio Civil.”

2.5 Asimismo, la Única Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia N° 055-2021, establece:

“Única.- Retorno gradual al trabajo presencial de los/as servidores/as civiles de las entidades públicas de sectores distintos al sector salud

A fin de fortalecer la capacidad de respuesta de los servicios brindados por las entidades públicas de los sectores distintos al sector salud, dispóngase que los/as servidores/as civiles, indistintamente de su régimen laboral o modalidad de contratación, que realizan exclusivamente trabajo remoto o se encuentren haciendo uso de licencia con goce de remuneraciones sujeta a compensación, y hayan sido vacunados con dosis completas contra la COVID-19; pueden retornar a sus centros de trabajo para efectuar labores de manera presencial o mixta, previa evaluación y aprobación por parte del médico ocupacional o quien haga sus veces en la entidad.
(…)”

2.6 En este punto, es preciso señalar que la Emergencia Sanitaria producida por la COVID 19 aún se encuentra vigente conforme al Decreto Supremo N° 003-2022-SA[2], por lo que se requiere que las entidades tomen en cuenta las medidas adecuadas para la prevención del contagio de la COVID-19 así como las disposiciones para el regreso o reincorporación al trabajo contenidas en la Directiva Administrativa N° 321-MINSA/DGIESP-2021[3] (Directiva MINSA), a fin de garantizar un ambiente seguro de trabajo, verificando que todos los empleados estén debidamente vacunados para la COVID-19 en sus tres dosis (primera y segunda dosis más la dosis de refuerzo). En ese sentido, los servidores deben cumplir cabalmente con éstas disposiciones.

2.7 En ese marco, es importante señalar que mediante el Informe Técnico N° 000715 2021-SERVIR-GPGSC de carácter vinculante se desarrolló sobre el deber del retorno al trabajo presencial respecto de aquellos servidores civiles que: i) hayan recibido las tres (3) dosis de vacunación y, que además de ello, ii) sus locales institucionales cumplan con las condiciones de salubridad y el aforo máximo establecido en la Directiva del MINSA y la Única Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia N° 055-2021. En caso no producirse alguno de los presupuestos, se debe continuar realizando el trabajo remoto o mixto.

Los/las servidores/as civiles con factores de riesgo deben realizar trabajo remoto o mixto, de acuerdo a la necesidad del servicio y la evaluación clínica que realicen los médicos ocupacionales o quienes hagan sus veces en las entidades públicas.

2.8 En base a los criterios mencionados en el párrafo precedente, corresponde a los jefes determinar y remitir a la Oficina de Recursos Humanos sobre cuál es la modalidad de trabajo que resulta aplicable al personal que tiene a su cargo (trabajo presencial, trabajo remoto o modalidad mixta); así como, determinar quiénes se encontrarán con licencia con goce de haber compensable, de ser el caso. Ello, de acuerdo con la “Guía operativa para la gestión de recursos humanos durante la emergencia sanitaria por el COVID-19” versión 3.

Asimismo, es preciso señalar que, antes de optar por el otorgamiento de la licencia con goce de haber compensable, se recomienda a las entidades públicas evaluar la posibilidad de aplicar la medida excepcional establecida en la Cuarta Disposición Complementaria Final Decreto Legislativo N° 1505[4], vigente hasta el 31 de diciembre de 2022, referida a la asignación de nuevas funciones o variación de las funciones ya asignadas a sus servidores/as civiles, indistintamente de su régimen laboral, según la necesidad del servicio y teniendo en cuenta su perfil profesional y/o experiencia laboral. No obstante, dicha medida no puede implicar la variación de la contraprestación[5]

2.9 Por su parte, corresponde a los servidores públicos la vacunación contra el COVID-19 establecida en el cronograma del Ministerio de Salud para la población en general, de tal manera que puedan encontrarse habilitados para aplicarse la segunda, tercera o cuarta dosis de la vacuna contra el COVID-19, en los plazos establecidos en los protocolos de vacunación aprobados por el Ministerio de Salud.

Requisitos para el acceso al empleo público según la Ley Marco del Empleo Público

2.10 Al respecto, cabe mencionar lo señalado en la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público (en adelante LMEP), el cual contempla en su artículo 7 los requisitos para postular al empleo público:

“Son requisitos para postular al empleo público:

a) Declaración de voluntad del postulante.

b) Tener hábiles sus derechos civiles y laborales.

c) No poseer antecedentes penales, ni policiales, incompatibles con la clase de cargo.

d) Reunir los requisitos y/o atributos propios de la plaza vacante.

e) No contar con sentencia condenatoria consentida y/o ejecutoriada por alguno de los delitos previsto en los artículos 382, 383, 384, 387, 388, 389, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401 del Código Penal y los delitos previstos en los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo N° 1106, o sanción administrativa que acarree inhabilitación inscritas en el Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles.

f) Los demás que se señale para cada concurso”.

2.12 Es entonces que, en caso el empleador haya establecido en las bases administrativas del procedimiento de selección que la modalidad de trabajo debe realizarse en modalidad presencial, porque la necesidad del servicio así lo requiere, entonces ello formará parte de los atributos propios de la plaza vacante de conformidad con el literal d) del artículo 7 de la LEMP. En este caso la modalidad presencial requerirá cumplir con lo señalado en el numeral 4.9 del Decreto Supremo N° 016-2022-PCM y modificatorias.

2.13 Cabe precisar, que el numeral 4.9 del Decreto Supremo N° 016-2022-PCM y modificatorias, establece que toda persona que realice actividad laboral presencial, debe acreditar haber recibido las tres (3) dosis de vacunación contra la COVID-19, siempre que se encuentre habilitada para recibirlas, según protocolo vigente, siendo válidas las vacunas administradas tanto en el Perú como en el extranjero.

Sobre la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos por el incumplimiento de obligaciones y deberes

2.14 Se debe señalar que las disposiciones sobre el régimen disciplinario y procedimiento sancionador de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil (en adelante, LSC), se encuentran vigentes desde el 14 de setiembre de 2014 y son de aplicación a los servidores y ex servidores públicos de los Decretos Legislativos N° 276, 728, 1057 (CAS) y de la Ley N° 30057.

2.15 En efecto, tal como señala el artículo 91° del Reglamento General de la LSC, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, la responsabilidad administrativa disciplinaria es aquella que exige el Estado a los servidores civiles por las faltas previstas en la Ley que cometan en el ejercicio de las funciones o de la prestación de servicios, iniciando para tal efecto el respectivo Procedimiento Administrativo Disciplinario e imponiendo la sanción correspondiente, de ser el caso.

2.16 Siendo así, en el régimen disciplinario de la LSC la posibilidad de iniciar procedimiento administrativo disciplinario contra un servidor se encuentra condicionada a que la conducta se subsuma en alguna de las faltas previstas en el régimen disciplinario de la LSC.

2.17 En ese sentido, en caso se adviertan incumplimientos de obligaciones, irregularidades o negligencias por parte de los servidores públicos (independientemente de su régimen laboral) durante la prestación de sus servicios, corresponderá a la Secretaría Técnica de Procedimientos Administrativos Disciplinarios realizar las investigaciones que correspondan en función al hecho infractor, para efectos de determinar la correcta tipificación de la falta disciplinaria que corresponda.

2.18 Cabe agregar que, no corresponde a SERVIR realizar la tipificación de las conductas de servidores como presuntas faltas disciplinarias, pues ello será determinado por la Secretaría Técnica de la entidad, luego de realizar las investigaciones pertinentes (literal d del numeral 8.2 de la Directiva N° 02-2015-SERVIR/GPGSC “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil”), la misma que debe subsumir la conducta infractora dentro de una falta en el ordenamiento jurídico.

III. Conclusiones

3.1 Mediante Informe Técnico N° 000715-2021-SERVIR-GPGSCde carácter vinculante, se desarrolló sobre el deber del retorno al trabajo presencial respecto de aquellos servidores civiles que: i) hayan recibido las tres (3) dosis de vacunación y, que además de ello, ii) sus locales institucionales cumplan con las condiciones de salubridad y el aforo máximo establecido en la Directiva del MINSA y la Única Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia N° 055-2021. En caso no producirse alguno de los presupuestos, se debe continuar realizando el trabajo remoto o mixto.

Los/las servidores/as civiles con factores de riesgo deben realizar trabajo remoto o mixto, de acuerdo a la necesidad del servicio y la evaluación clínica que realicen los médicos ocupacionales o quienes hagan sus veces en las entidades públicas.

3.2 Corresponde a los jefes inmediatos determinar la modalidad de trabajo que resulta aplicable al personal que tiene a su cargo (trabajo presencial, trabajo remoto o modalidad mixta); así como, determinar quiénes se encontrarán con licencia con goce de haber compensable, de ser el caso.

Antes de optar por el otorgamiento de la licencia con goce de haber compensable, se recomienda a las entidades públicas evaluar la posibilidad de aplicar la medida excepcional establecida en la Cuarta Disposición Complementaria Final Decreto Legislativo No 1505, vigente hasta el 31 de diciembre de 2022, referida a la asignación de nuevas funciones o variación de las funciones ya asignadas a sus servidores/as civiles, indistintamente de su régimen laboral, según la necesidad del servicio y teniendo en cuenta su perfil profesional y/o experiencia laboral. No obstante, dicha medida no puede implicar la variación de la contraprestación.

3.3 Siendo la entidad quien determina la modalidad de trabajo que resulta aplicable al personal, podrá restringir el acceso al centro laboral en la modalidad presencial, si el servidor no tiene dispuesto realizar labor presencial y no cuenta con la vacunación completa (tres dosis) contra el COVID-19, conforme al numeral 2.7 del presente informe.

3.4 Si el empleador ha establecido en las bases administrativas del procedimiento de selección de personal que la modalidad de trabajo debe realizarse en modalidad presencial, porque la necesidad del servicio así lo requiere, entonces ello formará parte de los atributos propios de la plaza vacante.

En este caso la modalidad presencial requerirá cumplir con lo señalado en el numeral 4.9 del Decreto Supremo N° 016-2022-PCM, respecto a acreditar las tres (3) dosis de vacunación contra la COVID-19.

3.5 En caso se adviertan incumplimientos de obligaciones, irregularidades o negligencias por parte de los servidores públicos (independientemente de su régimen laboral) durante la prestación de sus servicios, corresponderá a la Secretaría Técnica de Procedimientos Administrativos Disciplinarios realizar las investigaciones que correspondan en función al hecho infractor, para efectos de determinar la correcta tipificación de la falta disciplinaria que corresponda.

3.6 No corresponde a SERVIR realizar la tipificación de las conductas de servidores como presuntas faltas disciplinarias, pues ello será determinado por la Secretaría Técnica de la entidad, luego de realizar las investigaciones pertinentes, la misma que debe subsumir la conducta infractora dentro de una falta en el ordenamiento jurídico.