Las empresas públicas en el derecho administrativo

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Sumario: 1. ¿Qué es la empresa pública?, 2. Diferencia entre empresas públicas y entidades públicas, 3. Características de la empresa pública, 4. Finalidad de las empresas públicas, 5. Régimen legal de las empresas públicas, 6. Sistemas administrativos del Estado, 7. Preceptos orientadores de la gestión empresarial pública, 8. Principios generales, 9. Razones por las que el estado reemplaza a los empresarios privados, 10. Argumentos a favor de las empresas públicas, 11. Argumentos en contra de las empresas públicas, 12. Formas en que se desarrolla la actividad empresarial del estado, 13. Empresas públicas según niveles de gobierno, 14. Aspectos económicos de la actividad empresarial del Estado, 15. Principales órganos de las empresas públicas, 16. Administración del talento humano de las empresas públicas, 17. Solución de controversias patrimoniales, 18. Transparencia y acceso a la información pública, 19. Nacionalización, estatización y privatización.


El artículo 60 de la Constitución Política del Perú de 1993 establece:

El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.

Conforme a este artículo, sólo por ley emitida por el Congreso de la República del Perú, el Estado puede realizar actividad empresarial, esta actividad, constitucionalmente, es subsidiaria, esto es, que sirve de ayuda o apoyo a la economía nacional, no siendo posible que sustituya la actividad empresarial de los particulares; son motivos para que el Estado ejerza esta actividad empresarial:

a) Alto interés público, es decir, la necesidad de cubrir necesidades públicas de la población, verbi gratia, servicios de agua o saneamiento.

b) Manifiesta conveniencia nacional, al hacer referencia a lo conveniente, se refiere a aquello que es bueno, adecuado o útil para la nación.

El Estado además de garantizar directamente la producción de los bienes públicos puros (defensa, justicia, seguridad) y la oferta de los servicios sociales (sanidad, instrucción, previsión), juega un rol importante en la producción y en la oferta de los bienes y servicios de utilidad pública, que son bienes privados y, por tanto, tienen las características de exclusión y rivalidad.

El Estado realiza una actividad empresarial produciendo bienes y servicios como cualquier otro particular entrando en el mecanismo privatista de intercambio, pero con fines muy diferentes; de hecho, si una persona privada tiene el lucro como su propósito principal, la empresa pública, por otro lado, tiene el bienestar público como su propósito.

1. ¿Qué es la empresa pública?

Las empresas públicas, empresas estatales o empresas gubernamentales son un tipo de empresa creada por un Estado para ejercer una actividad de interés público y cuya dirección es dependiente del poder público. Las empresas públicas son instrumentos a través de los cuales el Estado implementa el control sobre determinadas actividades.

Las empresas públicas son entidades que pertenecen al Estado, personas jurídicas de derecho público, con patrimonio propio, dotadas de autonomía presupuestaria, financiera, económica, administrativa y de gestión. Estarán destinadas a la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y en general al desarrollo de actividades económicas que corresponden al Estado[1].

De esta manera, las empresas públicas son las empresas gestionadas por el Estado o por otros entes públicos constituyendo una estructura organizativa orientada a la producción e intercambio de bienes y servicios que tiene la responsabilidad de gestión de una entidad pública o una empresa pública, calificando como autoridad contratante en los sectores especiales.

Una empresa estatal es una empresa creada por medio de la ley, que pertenece al gobierno y es controlada total o parcialmente por algún nivel gubernamental; estas empresas estatales son creadas para administrar recursos estratégicos del país y garantizar que la población tenga acceso a ellos.

La empresa pública es una persona jurídica en la que participa el Estado, se desenvuelve en un ámbito jurídico de carácter público-privado. Se constituye en una unidad económica encargada de la producción de bienes y/o prestación de servicios. La empresa pública podrá tener carácter estratégico y/o social[2].

2. Diferencia entre empresas públicas y entidades públicas

El principal elemento de diferenciación entre organismos de derecho público y empresas públicas reside en que, si bien los primeros operan para el seguimiento de necesidades de carácter general, según lógicas que van más allá de las del mercado, los segundos, en cambio, actúan a través de la oferta en el mercado de sus bienes y servicios, con el consiguiente supuesto del riesgo económico relacionado con el ejercicio de actividades. La empresa pública está expuesta a la competencia, gestiona servicios que pueden ser renunciables al organismo de referencia y sufrir pérdidas comerciales, mientras que el organismo de derecho público se caracteriza por la falta de exposición a la competencia, la inalienabilidad del servicio y la consecuente obligación de cobertura, en caso de pérdidas por parte de la entidad de referencia.

3. Características de la empresa pública

Son características propias de las empresas públicas[3]:

a) Carácter estratégico. La empresa pública tendrá carácter estratégico cuando desarrolle su actividad económica en los sectores de hidrocarburos, minería, energía, telecomunicaciones, transporte y otros de interés estratégico para el país, tiene por finalidad producir excedentes económicos para potenciar el desarrollo económico productivo y financiar la atención de políticas sociales del país.

b) Carácter social. La empresa pública tendrá carácter social cuando contribuya al crecimiento económico y social del país creando empleos, prestando servicios, cubriendo demandas insatisfechas e interviniendo en el mercado para evitar distorsiones del mismo.

4. Finalidad de las empresas públicas

Las empresas públicas tienen por finalidad[4]:

a) Contribuir en forma sostenida al desarrollo humano y buen vivir de la población.

b) Promover el desarrollo sustentable, integral, descentralizado y desconcentrado del Estado, y de las actividades económicas asumidas por éste.

c) Actuar con eficiencia, racionalidad, rentabilidad y control social en la exploración, explotación e industrialización de los recursos naturales renovables y no renovables y en la comercialización de sus productos derivados, preservando el ambiente.

d) Propiciar la obligatoriedad, generalidad, uniformidad, eficiencia, universalidad, accesibilidad, regularidad, calidad, continuidad, seguridad, precios equitativos y responsabilidad en la prestación de los servicios públicos.

e) Precautelar que los costos socio-ambientales se integren a los costos de producción.

f) Preservar y controlar la propiedad estatal y la actividad empresarial pública.

5. Régimen legal de las empresas públicas

El régimen legal de las empresas públicas es el conjunto de normas jurídicas y técnicas que tienen por finalidad regular la creación, administración, supervisión, control y fiscalización de las empresas públicas, así como su reorganización, disolución y liquidación; éste tendrá aplicación preferente con relación a cualquier otra norma y es de cumplimiento obligatorio[5]. Es decir, las normas de la actividad empresarial del Estado son el conjunto de normas generales y particulares que regulan las actividades de las empresas del Estado, dentro de las que se encuentran las disposiciones constitucionales y legales sobre la actividad empresarial del Estado, así como las demás disposiciones legales que tengan incidencia en la actividad empresarial del Estado. Las normas particulares comprenden las leyes de creación de las empresas del Estado y sus estatutos. Sin perjuicio de ello, también resulta aplicable al régimen empresarial del Estado, la Ley General de Sociedades[6].

6. Sistemas administrativos del Estado

Los sistemas administrativos del Estado son aquellos que tienen por finalidad regular la utilización de los recursos en las entidades de la administración pública y en las empresas del Estado, promoviendo la eficacia y eficiencia en su uso[7]. Las empresas del Estado se rigen por las normas de la actividad empresarial estatal y de los sistemas administrativos del Estado, en cuanto sean aplicables, y supletoriamente por las normas que rigen la actividad empresarial privada, principalmente por la Ley General de Sociedades y el Código Civil[8].

Las empresas públicas se sujetarán a sistemas de administración y control adecuados a su dinámica empresarial, aplicando los regímenes: de planificación empresarial pública, laboral, de administración de bienes y servicios, presupuestario y contable, de financiamiento, y de control y fiscalización. En caso de que las empresas públicas constituyan agencias o sucursales en territorio extranjero, deberán dar cumplimiento a las normas vigentes del país donde se establezcan[9].

7. Preceptos orientadores de la gestión empresarial pública

La gestión empresarial pública se desarrolla en el marco de los siguientes preceptos orientadores[10]:

a) La empresa pública desarrolla un rol estratégico. La empresa pública contribuye significativamente a la consecución de los objetivos estratégicos del país, su creación responde a una decisión estatal que se funda en el logro de soberanía económica del Estado y mejora de la calidad de vida de la población.

b) La empresa pública se articula con las formas de la economía plural. En el marco de la economía plural, la empresa pública se articula y complementa con las otras formas de organización económica.

c) Cambio del patrón primario exportador. Para garantizar el cambio del patrón primario exportador, la empresa pública, a nombre del pueblo, asume un rol protagónico en el proceso de implementación del modelo económico productivo a través de la administración del derecho propietario sobre los recursos naturales, el control estratégico de los circuitos productivos y la generación de procesos de industrialización, para producir bienes y servicios con valor agregado que permitan cubrir las necesidades básicas del mercado interno, y generar y fortalecer sus capacidades exportadoras con los excedentes.

d) Calidad y transparencia de la gestión de la empresa pública. La empresa pública cumplirá normas y procedimientos para garantizar la eficiencia, eficacia y calidad en su gestión administrativa y en la provisión de bienes y prestación de servicios que oferten, adoptando sistemas de gestión de calidad y de mejora continua. La empresa pública transparenta su gestión, difundiendo su información en forma veraz, oportuna, comprensible y confiable.

e) Control social y participación laboral en la empresa pública. La empresa pública es responsable ante la población, por el logro de sus objetivos y metas. La empresa pública incorpora el control social y la representación laboral, como mecanismos que contribuyan a una gestión eficiente y transparente.

f) Articulación y complementariedad entre el nivel central del Estado y los gobiernos autónomos. La empresa pública participará en emprendimientos empresariales conjuntos con las entidades territoriales autónomas, contribuyendo a la articulación y complementariedad de éstas con el nivel central del Estado.

g) Armonía y equilibrio con la gestión ambiental. La empresa pública deberá cumplir con las políticas y normas relativas a la protección y gestión ambiental, garantizando el desarrollo sustentable del país.

h) Responsabilidad en la gestión de la empresa pública. La empresa pública cumple con la legislación y normativa aplicable, y sujeta sus decisiones a adecuados niveles de análisis, coordinación, creatividad, flexibilidad y conocimiento de los instrumentos para implementarlas.

8. Principios generales

Las empresas públicas se rigen por los siguientes principios[11]:

a) Subsidiariedad. El principio de subsidiariedad implica el apoyo o ayuda a la economía nacional, ergo, la actividad empresarial no puede ser monopólica.

b) Neutralidad y transparencia. En la dirección y gestión de las empresas y sus recursos se debe actuar con imparcialidad, tanto en las actividades que corresponden al desarrollo del objeto social de las empresas del Estado, como en las actividades que les sean asignadas por el mismo.

c) Mejora tecnológica. Se debe propiciar la actualización constante del aparato productivo, asimilando, adaptando y desarrollando nuevas tecnologías.

d) Planificación y Racionalidad en el gasto. Se debe promover el ahorro interno y garantizar la asignación de recursos financieros, en función de los planes estratégicos y operativos, enfatizando la responsabilidad de los directorios en el manejo eficiente de las empresas del Estado.

e) Uso adecuado de bienes. En el uso de los bienes de las empresas estatales, se debe promover la idoneidad, eficiencia y probidad.

f) Responsabilidad social. Se debe procurar mejoras sociales o minimizar el impacto de las externalidades negativas en la comunidad en la que se desarrolle la actividad empresarial del Estado.

g) Protección del medio ambiente y de los recursos naturales. Se debe propiciar la explotación racional de los recursos renovables y no renovables, asegurando el equilibrio ecológico y preservando el medio ambiente en el desarrollo de las actividades empresariales.

h) Protección del accionista minoritario y de los grupos de interés. El desempeño de las empresas del Estado deberá orientarse hacia la protección y respeto de los accionistas minoritarios, cuando estos existan, así como hacia la información y tratamiento adecuados con respecto a los grupos de interés de las empresas del Estado.

i) Pluralismo económico. Se debe promover diferentes formas de organización empresarial, evitando distorsiones en el mercado.

j) Separación clara de funciones. Debe haber una separación clara entre la función del Estado como propietario de las empresas estatales y sus otras funciones referidas a su actuación como regulador de las actividades del mercado.

k) Acción coordinada. Se debe optimizar la acción coordinada y eficaz de las empresas del Estado, de acuerdo a las normas vigentes, tratando de evitar el surgimiento de controversias y solucionando las mismas en caso se presenten.

l) Rentabilidad. Se debe buscar el uso eficiente y rentable de los activos que administran las empresas del Estado, procurando alcanzar un equilibrio económico adecuado.

m) Responsabilidad Limitada. El patrimonio de las empresas del Estado responde exclusivamente por las obligaciones de la sociedad, no siendo de responsabilidad del accionista el asumir económicamente tales obligaciones.

n) Buen Gobierno Corporativo y ética. Conjunto de principios rectores orientados a promover buenas prácticas de gestión, revelación de información, transparencia y tratamiento equitativo de los accionistas y los grupos internos de las empresas del Estado[12]. La gestión de las empresas del Estado se orienta en base a los principios de buen gobierno corporativo aprobados por Fonafe y se desarrolla respetando los criterios, prohibiciones y deberes éticos que la conducta de sus trabajadores exige. Las empresas estatales deberán contar con códigos de ética y de gobierno corporativo aprobados por sus respectivos directorios y Juntas Generales de Accionistas[13].

9. Razones por las que el estado reemplaza a los empresarios privados

Existen razones que empujan al Estado a reemplazar a los empresarios privados. Son funciones de las empresas públicas:

a) Evitar la formación de monopolios privados. La necesidad de superar situaciones de falla del mercado, debido a la presencia de estructuras monopolísticas y oligopólicas privadas. Producción en régimen de monopolio para obtener más ingresos y evitar la formación de monopolios privados.  El artículo 61 de la Constitución Política del Perú indica que “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”.

b) Primacía del interés público en determinadas actividades. La existencia de una brecha entre los fines privados y los públicos, puesto que el empresario estatal tiene objetivos que no son del interés del empresario privado y, por lo tanto, sólo si son producidos por el empresario estatal pueden garantizar el máximo beneficio para la comunidad entera.

c) Apoyo y creación de empleo. Con niveles de competitividad, meritocracia y concurso público se puede acceder a puestos de trabajo en las empresas públicas.

d) Desarrollo de las zonas atrasadas del país o la creación de iniciativas en áreas menos desarrolladas. La actuación de una política industrial, a través de las empresas públicas, el Estado puede realizar aquellas maniobras de política económica destinadas a remediar los desequilibrios territoriales o fortalecer ciertos sectores industriales básicos.

e) Necesidades de seguridad nacional. La protección de determinadas producciones estratégicas, en las que el sector privado no brinda las garantías de secreto necesarias, verbi gratia, fabricación de armas de guerra.

f) Garantizar los servicios públicos esenciales, verbi gratia, el servicio postal, la defensa de la salud pública.

10. Argumentos a favor de las empresas públicas

Son argumentos que defienden la importancia de las empresas estatales:

a) Las empresas estatales rigen los servicios o recursos que son importantes para la población, por ser estatales, los lucros obtenidos con esos recursos serán revertidos para el beneficio de toda la población, en vez que exista la apropiación de algún capitalista.

b) Apenas el Estado posee capital suficiente y capacidad de endeudamiento para asumir determinados proyectos.

c) Por ley, las empresas estatales tienen un compromiso de transparencia; de esta forma, la población puede monitorear como están siendo manejados los recursos importantes del país.

d) Las empresas estatales tienen un compromiso, asegurado por ley, con la generación de empleos.

e) Las empresas estatales contratan por medio de concursos públicos, que generan empleos con remuneración adecuada y derechos asegurados.

f) Por no tener el lucro como objetivo principal y priorizando el interés colectivo, las empresas estatales tienden a tener mayor alcance que las empresas privadas. Mientras que la empresas privada no tiene motivación para llevar determinados investimentos a áreas más remotas, por no tener lucro, la empresa estatal realiza esos servicios para atender una necesidad de la población.

11. Argumentos en contra de las empresas públicas

Son argumentos que critican la actuación empresarial del Estado los siguientes:

a) Las empresas estatales tienden a la corrupción, las empresas estatales implican movimiento de dinero público que pasan por las manos de muchas personas, generando un gran riesgo de desvío de dinero.

b) Los cargos en las empresas públicas muchas veces son concedidos a personas sin preparación para la función, lo que genera una ineficiencia de las empresas y un uso indebido del dinero público.

c) Las empresas estatales generan favores políticos por medio de la concesión de licitaciones, verbi gratia, un político concede licitación de la empresa estatal para que la empresa que financio su campaña sea favorecida.

d) Mala administración, las empresas estatales son altamente burocratizadas y tienen gastos excesivos con las burocracias; debido a esta burocracia, los problemas llevan mucho tiempo para ser identificados y las soluciones demoran mucho para ser aplicadas.

e) Las empresas estatales con contrarias a la ley del mercado, las empresas estatales tienden a ofertar productos y servicios con precios artificiales, pues los precios son subsidiados por el gobierno para que sean más accesibles al consumidor, esto genera anomalías en la economía, ya que es contraria a la autorregulación del mercado, defendida por los liberales.

12. Formas en que se desarrolla la actividad empresarial del Estado

Las empresas estatales pueden ser integral o parcialmente de propiedad del gobierno. La actividad empresarial del Estado se desarrolla bajo alguna de las siguientes formas[14]:

a. Empresas del Estado de accionariado único. Son las propiamente denominadas Empresas públicas, que son las empresas que pertenecen integralmente al Gobierno, quien es el propietario del 100 % de las acciones, de forma que la administración de la empresa es totalmente pública. Es decir, son empresas organizadas bajo la forma de sociedades anónimas en las que el Estado ostenta la propiedad total de las acciones y, por tanto, ejerce el control íntegro de su Junta General de Accionistas, verbi gratia, SERPOST, EDITORA PERÚ, PETROPERU SA, PE RUPETRO SA, CORPAC SA, ENAPU SA, SIMA PERÚ SA, SEDAPAL, ENACO SA.

b. Empresas del Estado con accionariado privado. Empresas organizadas bajo la forma de sociedades anónimas, en las que el Estado ostenta la propiedad mayoritaria de las acciones y, por tanto, ejerce el control mayoritario de su Junta General de Accionistas, existiendo accionistas minoritarios no vinculados al Estado, verbi gratia, ESVICSAC, SILSA, COFIDE, FAME SAC.

Entiéndase que el término Empresas del Estado con accionariado privado corresponde al de Sociedades de Economía Mixta[15]. Las sociedades de economía mixta son las empresas en que el Estado no es el único propietario, estas empresas son abiertas para accionistas privados; los accionistas poseen derecho de voto en las decisiones de la empresa y tienen participación en los lucros; sin embargo, estas sociedades de economía mixta también son empresas estatales, puesto que el gobierno es propietario de la empresa, la parta mayoritaria de las acciones es del gobierno.

c. Empresas del Estado con potestades públicas. Empresas de propiedad estatal cuya ley de creación les otorga potestades de derecho público para el ejercicio de sus funciones. Se organizan bajo la forma que disponga su ley de creación, verbi gratia, Banco de la Nación y el Fonafe.

d. El accionariado estatal minoritario en empresas privadas no constituye actividad empresarial del Estado y se sujeta a las disposiciones de la Ley General de Sociedades y demás normas aplicables a tales empresas[16].

Asimismo, sin ser formas de empresas públicas, encontramos formas de interrelación de empresas públicas:

a. La corporación es una forma de organización empresarial que agrupa a varias empresas públicas y se orienta al logro de un objetivo común, bajo el liderazgo de una empresa matriz que ejerce la dirección y control de sus empresas filiales y subsidiarias; la corporación desarrolla actividades del circuito productivo en sectores estratégicos del Estado[17].

b. Las empresas públicas podrán suscribir contratos para establecer alianzas estratégicas de inversión conjunta con empresas públicas o privadas constituidas en el país y/o con empresas públicas o privadas extranjeras que cumplan con los requisitos de ley para el ejercicio habitual de actos de comercio en el país, siempre y cuando su desarrollo empresarial así lo requiera, debiendo registrar el acto en el registro de comercio. Las alianzas estratégicas que involucren inversiones para el desarrollo de sectores estratégicos deberán garantizar que el control y dirección de la actividad sea asumida por la empresa pública, siempre y cuando ésta tenga participación mayoritaria en el contrato[18].

c. Un encargo especial es toda actividad con impacto económico y acotado en el tiempo, asignada por el Estado a una empresa estatal[19]. Las empresas del Estado solo pueden recibir encargos especiales siempre y cuando el sector que efectúa el encargo provea de los recursos necesarios para la sostenibilidad financiera del mismo, no se ponga en riesgo la sostenibilidad económico financiera de las empresas y siempre y cuando éstas sean compensadas económicamente por la gestión realizada, de acuerdo a la magnitud del encargo. Dicha compensación se efectuará con cargo al presupuesto institucional del sector que realice el encargo. Para tales efectos, el directorio de las empresas del Estado, en coordinación con el sector que realiza el encargo, deberán elaborar un análisis de la viabilidad económica del mismo, que incluya todos los costos y gastos asociados, y que determine la fuente de financiamiento de los recursos que se requieran. El referido análisis deberá ser remitido a la Junta General de Accionistas para su evaluación y consideración, luego de lo cual se emitirá el decreto supremo que disponga el encargo especial[20].

d. Mediante los convenios de gestión que FONAFE suscribe con las empresas del Estado se promueve la eficiencia económica y la gestión adecuada y transparente de las mismas, así como la consecución de las metas empresariales y corporativas. Los convenios pueden involucrar a varias empresas a la vez y contar con la participación de terceros. Los convenios de gestión deben contemplar ratios, herramientas de medición o indicadores de desempeño respecto al cumplimiento de los objetivos de los planes estratégicos de las empresas, de las políticas corporativas y del plan estratégico corporativo de FONAFE, así como de los principios del buen gobierno corporativo[21].

13. Empresas públicas según niveles de Gobierno

Las empresas públicas pueden pertenecer al Estado, caso en el cual se denominarán empresas estatales, también pueden pertenecer a entidades públicas que forman parte del gobierno nacional, caso en el cual también se considerarían empresas estatales; si las empresas públicas son creadas por los gobiernos locales (municipalidades provinciales, distritales o de centro poblado) se les denominará empresas municipales; si las empresas públicas son creadas por los gobiernos regionales se les denominará empresas regionales.

a) Empresas municipales. Es atribución del alcalde proponer la creación de empresas municipales bajo cualquier modalidad legalmente permitida, sugerir la participación accionaria, y recomendar la concesión de obras de infraestructura y servicios públicos municipales[22]; asimismo, también es su atribución supervisar la recaudación municipal, el buen funcionamiento y los resultados económicos y financieros de las empresas municipales y de las obras y servicios públicos municipales ofrecidos directamente o bajo delegación al sector privado[23].

Las empresas municipales son creadas por ley, a iniciativa de los gobiernos locales con acuerdo del concejo municipal con el voto favorable de más de la mitad del número legal de regidores. Dichas empresas adoptan cualquiera de las modalidades previstas por la legislación que regula la actividad empresarial y su objeto es la prestación de servicios públicos municipales. En esta materia, las municipalidades pueden celebrar convenios de asesoría y financiamiento con las instituciones nacionales de promoción de la inversión. Los criterios de dicha actividad empresarial tendrán en cuenta el principio de subsidiariedad del Estado y estimularán la inversión privada creando un entorno favorable para ésta. En ningún caso podrán constituir competencia desleal para el sector privado ni proveer de bienes y servicios al propio municipio en una relación comercial directa y exclusiva. El control de las empresas municipales se rige por las normas de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República[24].

Las acciones y participaciones de las empresas municipales se consideran bienes de las municipalidades[25]. Por su parte, son rentas municipales el íntegro de los recursos provenientes de la privatización de sus empresas municipales[26].

b) Empresas regionales. Es competencia exclusiva de los gobiernos regionales promover la formación de empresas y unidades económicas regionales para concertar sistemas productivos y de servicios[27].

Es atribución del consejo regional aprobar la creación, venta, concesión o contratos, disolución de sus empresas y otras formas empresariales, bienes y/o activos regionales, conforme a la Constitución y la Ley[28].

Son recursos de los gobiernos regionales las empresas del Estado de alcance regional de su circunscripción que transferirá el gobierno nacional, en el marco de la jerarquización y la gradualidad[29].

14. Aspectos económicos de la actividad empresarial del Estado

El régimen jurídico de las empresas públicas comprende la regulación de los aspectos económicos de este tipo de personas jurídicas, siendo estos aspectos los siguientes:

a) Recursos de las empresas del Estado. Los recursos de las empresas del Estado, incluidos los de FONAFE, deben utilizarse para el logro de sus objetivos en el marco de una gestión moderna, transparente y eficiente, y en concordancia con la política corporativa definida por FONAFE y con los planes estratégicos y operativos correspondientes. Las empresas son independientes entre sí, por lo que cada una hace frente a sus obligaciones con sus propios recursos, en aplicación de los principios de rentabilidad, pluralismo económico y responsabilidad limitada[30]. Los recursos de las empresas del Estado se destinan para el logro de los objetivos aprobados en sus normas estatutarias, planes estratégicos y en las metas establecidas en sus programas y presupuestos anuales[31]. Constituyen recursos de las empresas del Estado los siguientes[32]:

i) Los que se originan en sus propias actividades económicas.

ii) Los provenientes de aportes de capital.

iii) Las transferencias y/o donaciones que efectúen a su favor entidades públicas o privadas.

iv) Los demás que figuran en sus estados financieros auditados.

v) Otros que califiquen como tales por su origen o naturaleza.

b) Planes estratégicos. Los planes estratégicos son documentos que definen la visión y misión institucional, así como los objetivos de corto, mediano y largo plazo que garantizan el desarrollo sostenido de las empresas del Estado. Es función del directorio de FONAFE aprobar el plan estratégico de las empresas, previa aprobación del mismo por el respectivo Sector. Luego de su aprobación dicho Plan deberá ser ratificado por la junta general de accionistas de cada empresa[33].

c) Presupuesto. Los presupuestos de las empresas del Estado se formulan sobre la base de las metas previstas en sus planes estratégicos, planes operativos y en las políticas corporativas y el plan estratégico corporativo de FONAFE. El presupuesto consolidado de las empresas, en las que la participación accionaria del Estado es mayoritaria, es aprobado por el directorio de FONAFE en el marco de las normas presupuestales que resulten aplicables. Luego de su aprobación, los presupuestos de las Empresas son ratificados en junta general de accionistas, desagregados a nivel de detalle por el directorio de cada empresa, y publicados en sus respectivas páginas web[34].

d) Política de dividendos. Las políticas de dividendos de las empresas del Estado son aprobadas por la junta general de accionistas de cada empresa. Las políticas de dividendos son definidas priorizando sus necesidades de inversión y el cumplimiento de sus planes estratégicos, tomando en cuenta además las políticas corporativas y el plan estratégico corporativo de FONAFE. Asimismo, la política de dividendos debe estructurarse de tal manera que permita tomar en cuenta el interés de los accionistas minoritarios, sin perjuicio de atender las solicitudes de reparto de dividendos que se tramiten conforme a lo establecido en la Ley General de Sociedades[35].

e) Estados financieros. FONAFE elabora anualmente un Plan Corporativo de Auditoría, en el que se identifican las empresas del Estado que por su especialidad serán auditadas por una sola sociedad de auditoría. La auditoría anual debe comprender[36]:

i) Auditoría Financiera. Comprende el examen de los estados financieros y/o examen de asuntos financieros.

ii) Auditoría de Gestión. Relacionada al cumplimiento de objetivos y metas, y a la correcta utilización de los recursos, considerando los procesos, resultados y la consistencia de las acciones de gerencia.

iii) Otras auditorías que se determinen en el Plan Corporativo de Auditoría.

f) Política de accionistas minoritarios. Las empresas del Estado en las que exista participación accionaria minoritaria deben definir políticas internas que aseguren el tratamiento equitativo de tales accionistas, especialmente en cuanto al ejercicio de los derechos de voto en las Juntas Generales de Accionistas y de información regular sobre el desenvolvimiento de la Empresa[37].

g) Bienes de las empresas del Estado. Los bienes de las empresas del Estado se rigen únicamente por las disposiciones contenidas en las normas de la Actividad empresarial del Estado y por las disposiciones pertinentes del Código Civil, no siendo aplicable la normativa de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN), ni aquella que rige sobre los bienes estatales o públicos[38]. Los aumentos o reducciones de capital en las empresas del Estado, relacionados a bienes muebles o inmuebles se llevarán a cabo de acuerdo a las disposiciones pertinentes de la Ley General de Sociedades. En ningún caso, las empresas estatales pueden ser propietarias de bienes de dominio o uso público[39]. Compete al Directorio de FONAFE aprobar las normas y decidir en lo que corresponda respecto a la administración, gravamen y disposición de bienes de las empresas del Estado, incluyendo la transformación, reorganización societaria o colaboración empresarial en relación con las mismas y con el sector privado[40].

h) Sistema interno de prevención. El sistema interno de prevención tiene por objeto permitir la identificación oportuna de los distintos riesgos que enfrenta la Empresa, así como medir los potenciales efectos que los mismos pudieran tener sobre su funcionamiento y situación financiera. Para tales efectos, las empresas del Estado que tienen valores inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores deberán implementar, de acuerdo a la magnitud de cada empresa, un Sistema Interno de Prevención, aprobado por su Junta General de Accionistas, que permita seguir y evaluar, en forma periódica y simultánea, la gestión, el ambiente y actividades de control, la evaluación de riesgos del negocio y la comunicación interna, entre otros, en concordancia con las normas de la Actividad Empresarial del Estado y los principios del buen gobierno corporativo[41].

15. Principales órganos de las empresas públicas

Al igual que las empresas privadas, las empresas públicas cuentan con los siguientes órganos que garantizan su actividad:

a) Junta general de accionistas. La junta general de accionistas es la máxima instancia de decisión al interior de una sociedad anónima, integrada por los titulares de las acciones representativas del capital social. Se rige por las disposiciones de la Ley General de Sociedades. En el caso de empresas del Estado que no cuenten con una Junta General de Accionistas, las disposiciones relativas a éstas corresponden a FONAFE, en lo que resulte aplicable[42]. FONAFE es el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado; que es la Empresa del Estado encargada de normar y dirigir la actividad empresarial del Estado[43].

b) Directorio. El directorio es el máximo órgano de administración de la empresa del Estado. Como tal, debe establecer y hacer cumplir las principales estrategias, planes y políticas sustantivas de la empresa, en concordancia con las políticas corporativas y Plan Estratégico Corporativo de FONAFE. El directorio debe aprobar lineamientos internos que permitan evitar situaciones que alberguen duplicidad o conflictos entre sus propias funciones y aquellas que corresponden al gerente general. Cada uno de los directores debe actuar con la debida diligencia, cuidado y reserva, velando por los intereses de la empresa, protegiendo el patrimonio societario y buscando maximizar los beneficios de la empresa, dedicando el tiempo necesario que sus obligaciones demanden. Por su participación en cada sesión de directorio, los directores perciben una dieta, cuyo monto fijo es determinado por la Junta Obligatoria Anual, en el marco de los lineamientos establecidos por el Directorio FONAFE, así como de criterios que busquen privilegiar altos estándares profesionales e incentivar la productividad y contribución al desempeño de la empresa, dentro de un marco de razonabilidad presupuestal[44].

c) Directores de las empresas del Estado. Para ser Director de una empresa del Estado se requiere ser una persona capaz, reconocida por su trayectoria profesional y solvencia ética y moral, familiarizada con el giro propio del negocio que realiza la empresa, poseedora de una amplia experiencia en la toma de decisiones estratégicas y de gestión empresarial. La designación de los miembros del Directorio de las Empresas del Estado se realizará mediante Acuerdo del Directorio de FONAFE. Las designaciones deberán ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano e instrumentadas en Junta General de Accionistas, de resultar aplicable, conforme a las instrucciones que imparta FONAFE. El presidente y los miembros del Directorio no mantienen relación laboral alguna con la Empresa del Estado en la que participan. La designación de los Directores de las Empresas del Estado no constituye un acto administrativo, no siendo susceptible del recurso administrativo alguno[45].

d) Gerentes y Personal de Dirección. El proceso de selección pública y contratación de los gerentes y demás personal de dirección de las Empresas del Estado será llevado a cabo por SERVIR o por entidades o empresas especializadas en selección de personal. A tales efectos, se debe observar el perfil particular de cada puesto, privilegiando la experiencia del candidato y su formación profesional[46].

e) Comités. Los Directorios de las Empresas del Estado podrán constituir los comités que consideren necesarios con la finalidad de dar cumplimiento y seguimiento a sus encargos. Los Comités constituidos por el Directorio deberán contar con un Reglamento que contendrá las políticas y procedimientos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Dicho reglamento establecerá, entre otros aspectos, los criterios para evitar conflictos de intereses, incompatibilidad de funciones, la periodicidad de sus reuniones, sus actividades programadas, la información que debe ser remitida, así como la forma como reportará al Directorio. Los acuerdos adoptados en las reuniones de Comité deberán constar en un Libro de Actas[47].

f) Comité de auditoría. En el caso de Empresas del Estado con valores inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores, se deberá constituir un Comité de Auditoría que reportará directamente al Directorio, salvo que el Directorio expresamente asuma tales funciones. Los integrantes del comité de auditoría deberán tener los conocimientos y la experiencia necesarios para cumplir adecuadamente sus funciones[48]. El comité de auditoría tiene como propósito principal vigilar que los procesos contables y de reporte financiero sean apropiados, así como evaluar las actividades realizadas por los auditores internos y externos. Entre las principales funciones del Comité de Auditoría se encuentran las siguientes[49]:

i) Vigilar el adecuado funcionamiento del sistema de control interno;

ii) Informar al Directorio sobre la existencia de limitaciones en la confiabilidad de los procesos contables y financieros;

iii) Vigilar y mantener informado al Directorio sobre el cumplimiento de las políticas y procedimientos internos y sobre la detección de problemas de control y administración interna, así como de las medidas correctivas implementadas en función de las evaluaciones realizadas por auditoría interna o auditoría externa.

16. Administración del talento humano de las empresas públicas

Otra referencia constitucional a las empresas públicas, la encontramos en el artículo 40, tercer párrafo, de la Constitución Política del Perú de 1993 que indica:

No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.

De esta manera, los trabajadores de las Empresas del Estado se rigen por el régimen laboral de la actividad privada[50]. Los sistemas de administración del talento humano que desarrollen las empresas públicas estarán basados en los siguientes principios[51]:

a) Profesionalización y capacitación permanente del personal, mediante el manejo de un Plan de Capacitación y fomento de la investigación científica y tecnológica acorde a los requerimientos y consecución de objetivos de la empresa.

b) Definición de estructuras ocupacionales, que respondan a las características de especificidad por niveles de complejidad, riesgos ocupacionales, responsabilidad y especialización.

c) Equidad remunerativa, que permita el establecimiento de remuneraciones equitativas para el talento humano de la misma escala o tipo de trabajo, fijadas sobre la base de los siguientes parámetros: funciones, profesionalización, capacitación, responsabilidad y experiencia.

d) Sistemas de remuneración variable, que se orientan a bonificar económicamente el cumplimiento individual, grupal y colectivo de índices de eficiencia y eficacia, cuyos incentivos económicos se reconocerán proporcionalmente al cumplimiento de tales índices, mientras éstos se conserven o mejoren, mantendrán su variabilidad de acuerdo al cumplimiento de las metas empresariales. El pago de la remuneración variable se hará siempre y cuando las empresas generen ingresos propios a partir de la producción y comercialización de bienes y servicios.

e) Evaluación periódica del desempeño de su personal, para garantizar que éste responda al cumplimiento de las metas de la empresa pública y las responsabilidades del evaluado en la misma y estructurar sistemas de capacitación y profesionalización del talento humano de las empresas públicas.

f) Confidencialidad en la información comercial, empresarial y en general, aquella información, considerada por el Directorio de la empresa pública como estratégica y sensible a los intereses de ésta, desde el punto de vista tecnológico, comercial y de mercado, la misma que goza de la protección del régimen de propiedad intelectual e industrial, con el fin de precautelar la posición de las empresas en el mercado.

g) Transparencia y responsabilidad en el manejo de los recursos de la empresa, para cuyo efecto se presentará la declaración juramentada de bienes, al inicio y finalización de la relación con la empresa pública.

17. Solución de controversias patrimoniales

Las controversias patrimoniales entre las empresas del Estado serán resueltas por un Comité Especial de Solución de Controversias, integrado por tres miembros designados por FONAFE, con la finalidad de obtener soluciones eficientes, eficaces y económicas, que procuren privilegiar el interés del grupo económico sobre el interés de una sola empresa. Las decisiones que adopte el Comité Especial de Solución de Controversias son de obligatorio cumplimiento para todas las empresas del Estado. Los estatutos de las empresas del Estado deberán consignar expresamente esta disposición[52]. Son etapas de la solución de controversias patrimoniales las siguientes:

a) Etapa de trato directo. Cuando entre dos o más Empresas surja una controversia de contenido patrimonial, se deberá proceder a agotar la negociación directa entre las partes, a fin de procurar una solución de forma amigable. Las empresas del Estado pertenecientes al nivel de gobierno regional y local que participen de una controversia patrimonial con una Empresa bajo el ámbito de FONAFE podrán suscribir un Convenio con FONAFE en virtud del cual se someterán al procedimiento de solución de controversias, en cuyo caso participarán en la designación de un miembro del Comité Especial de Solución Controversias[53].

b) Comité especial de solución de controversias patrimoniales. Las controversias entre las Empresas bajo el ámbito de FONAFE en las que el Estado ostente la propiedad de la totalidad de las acciones, una vez agotada la negociación directa, serán resueltas mediante un órgano colegiado denominado Comité Especial de Solución de Controversias, cuyos miembros serán designados por la Dirección Ejecutiva de FONAFE. Podrán constituirse Comités Especiales de Soluciones de Controversias permanentes y Ad Hoc[54]. El Comité Especial de Solución de Controversias, de considerarlo conveniente, resolverá las controversias mediante concesiones recíprocas, condonaciones, compensaciones y, en general, mediante cualquier otra fórmula que le permita solucionar las controversias patrimoniales. Estas fórmulas privilegiarán el interés del grupo económico sobre el interés de una sola Empresa, y no implican por sí mismas el detrimento indebido del patrimonio de las Empresas o del patrimonio empresarial del Estado[55].

18. Transparencia y acceso a la información pública

Las empresas del Estado se rigen por estándares de transparencia que determinan que sus actos son accesibles al conocimiento de la ciudadanía a través de los mecanismos adecuados de difusión. Las Empresas del Estado deberán atender las solicitudes de información que les sean formuladas, al amparo de las normas sobre transparencia y acceso a la información pública[56].

La información confidencial de las empresas del Estado comprende, entre otros, al secreto comercial, el cual deberá entenderse como toda aquella información tangible o intangible susceptible de ser usada en negocios, industria o práctica profesional que no sea de conocimiento general, así como aquella información cuya divulgación puede ocasionar un perjuicio a la empresa. Esta información puede ser de carácter técnico, comercial o de negocios, incluyendo procesos secretos, fórmulas, programas, planes de comercialización, información de investigación y desarrollo, estudios, planes especiales de precios o cualquier otra información que se encuentre sujeta a un esfuerzo razonable para ser protegida, que recaiga sobre un objeto determinado y que tenga un valor comercial por el hecho de mantenerse en secreto[57].

19. Nacionalización, estatización y privatización

La nacionalización, inclusive la obligatoria, es la conversión de una empresa privada en una empresa estatal. La nacionalización es el término dado al establecimiento de poseer el control estatal sobre una empresa, servicio o actividad sobre control y/o posesión del sector privado para el control y/o posesión del Estado. La estatización puede ser una política del Estado, destinado al aumento notable de la participación del sector público en la economía. La nacionalización consistiría en hacer de la nación, los bienes de propiedad privada de intereses extranjeros, por su parte, la estatización es hacer de la nación cualquier tipo de bienes privados sean estos de particulares extranjeros o nacionales.

La estatización está basada en la idea fundamental que los intereses generales de una sociedad no pueden estar en las manos de los sectores privados, la promoción de la estatización se sustenta en la afirmación de que algunos sectores económicos tienen un valor estratégico para el conjunto de una nación y, como consecuencia, no es admisible que esté en manos de los intereses particulares de los accionistas e inversionistas; sin embargo, esto genera una profunda reflexión sobre la eficacia del big government.

Por su parte, tenemos a la privatización por la cual los bienes públicos se hacen privados; mientras la estatización implica una compra forzada a favor del Estado, la privatización implica una venta al mejor postor.

De esta manera, la actividad empresarial del Estado no necesariamente se refiere a un proceso de nacionalización, estatización o privatización, por cuanto la creación por ley de una empresa pública no necesariamente implicará estas nociones políticas; sin embargo, es posible que una empresa pública se privatice pasando su propiedad del Estado a los particulares, también es posible que se establezca una política estatal consistente en la estatización de una empresa privada para que sea una empresa pública.

La actividad empresarial del Estado se desarrolla en forma subsidiaria, autorizada por Ley del Congreso de la República y sustentada en razón del alto interés público o manifiesta conveniencia nacional, en cualquier sector económico, sin que ello implique una reserva exclusiva a favor del Estado o se impida el acceso de la inversión privada[58], ergo, esta actividad de ninguna manera implicará una privatización o estatización.

20. Conclusión

Las empresas públicas son personas jurídicas de derecho privado destinadas a garantizar el interés público de la nación y la mejor prestación de servicios públicos, se da en los tres (3) niveles de gobierno (nacional, regional y local) siendo sus principales formas las de empresas de accionariado único donde el Estado es el único propietario de las acciones y las sociedades de economía mixta donde el Estado es el accionista mayoritario junto con accionistas privados[59]*.

Referencias

  • Decreto Legislativo 1031 (24 de junio de 2008). Decreto Legislativo que promueve la eficiencia de la actividad empresarial del Estado. Perú.
  • Decreto Supremo 176-2010-EF (19 de agosto de 2010). Aprueban el Reglamento del Decreto Legislativo 1031, que Promueve la Eficiencia de la Actividad Empresarial del Estado. Perú.
  • Ley Orgánica de Empresas Públicas (16 de octubre de 2009). Ecuador.
  • Ley 466 (26 de diciembre de 2013). Ley de la Empresa Pública. Bolivia.
  • Constitución Política del Perú (30 de diciembre de 1993). Perú.
  • Ley 27972 (27 de mayo de 2003). Ley Orgánica de Municipalidades. Perú.
  • Ley 27867 (18 de noviembre de 2002). Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. Perú.

[1] Cfr. Art. 4 Ley Orgánica de Empresas Públicas, Ecuador

[2] Cfr. Art. 4 Ley 466, Bolivia

[3] Cfr. Art. 5 Ley 466, Bolivia

[4] Cfr. Art. 3 Ley Orgánica de Empresas Públicas, Ecuador

[5] Cfr. Art. 7 Ley 466, Bolivia

[6] Cfr. Art. 1 D. S. 176-2010-EF, Perú

[7] Cfr. Art. 1 D. S. 176-2010-EF, Perú

[8] Cfr. Art. 3 D. Leg. 1031, Perú

[9] Cfr. Art. 7 Ley 466, Bolivia

[10] Cfr. Art. 3 Ley 466, Bolivia

[11] Cfr. Art. 2 D. S. 176-2010-EF, Perú

[12] Cfr. Art. 1 D. S. 176-2010-EF, Perú

[13] Cfr. Art. 30 D. S. 176-2010-EF, Perú

[14] Cfr. Art. 4 D. Leg. 1031, Perú

[15] Cfr. Cuarta Disposición Complementaria, Transitoria y Modificatoria D. Leg. 1031, Perú

[16] Cfr. Art. 4 D. Leg. 1031, Perú

[17] Cfr. Art. 10 Ley 466, Bolivia

[18] Cfr. Art. 8 Ley 466, Bolivia

[19] Cfr. Art. 10 D. S. 176-2010-EF, Perú

[20] Cfr. Art. 11 D. S. 176-2010-EF, Perú

[21] Cfr. Art. 26 D. S. 176-2010-EF, Perú

[22] Cfr. Art. 20, inc. 24 Ley 27972, Perú

[23] Cfr. Art. 20, inc. 25 Ley 27972, Perú

[24] Cfr. Art. 35 Ley 27972, Perú

[25] Cfr. Art. 56, inc. 3 Ley 27972, Perú

[26] Cfr. Art. 69, inc. 10 Ley 27972, Perú

[27] Cfr. Art. 10 Ley 27867, Perú

[28] Cfr. Art. 15, literal j) Ley 27867, Perú

[29] Cfr. Art. 72 Ley 27867, Perú

[30] Cfr. Art. 6 D. S. 176-2010-EF, Perú

[31] Cfr. Art. 5 D. Leg. 1031, Perú

[32] Cfr. Art. 5 D. S. 176-2010-EF, Perú

[33] Cfr. Art. 7 D. S. 176-2010-EF, Perú

[34] Cfr. Art. 8 D. S. 176-2010-EF, Perú

[35] Cfr. Art. 9 D. S. 176-2010-EF, Perú

[36] Cfr. Art. 27 D. S. 176-2010-EF, Perú

[37] Cfr. Art. 3 D. S. 176-2010-EF, Perú

[38] Cfr. Art. 10 D. Leg. 1031, Perú

[39] Cfr. Art. 10 D. Leg. 1031, Perú

[40] Cfr. Art. 36 D. S. 176-2010-EF, Perú

[41] Cfr. Art. 34 D. S. 176-2010-EF, Perú

[42] Cfr. Art. 1 D. S. 176-2010-EF, Perú

[43] Cfr. Art. 1 D. S. 176-2010-EF, Perú

[44] Cfr. Art. 18 D. S. 176-2010-EF, Perú

[45] Cfr. Art. 7 D. Leg. 1031, Perú

[46] Cfr. Art. 19 D. S. 176-2010-EF, Perú

[47] Cfr. Art. 20 D. S. 176-2010-EF, Perú

[48] Cfr. Art. 21 D. S. 176-2010-EF, Perú

[49] Cfr. Art. 22 D. S. 176-2010-EF, Perú

[50] Cfr. Sétima Disposición Complementaria, Transitoria y Modificatoria D. Leg. 1031, Perú

[51] Cfr. Art. 20 Ley Orgánica de Empresas Públicas, Ecuador

[52] Cfr. Art. 8 D. Leg. 1031, Perú

[53] Cfr. Art. 23 D. S. 176-2010-EF, Perú

[54] Cfr. Art. 24 D. S. 176-2010-EF, Perú

[55] Cfr. Art. 25 D. S. 176-2010-EF, Perú

[56] Cfr. Art. 31 D. S. 176-2010-EF, Perú

[57] Cfr. Quinta Disposición Complementaria, Transitoria y Modificatoria D. Leg. 1031, Perú

[58] Cfr. Art. 3 D. Leg. 1031, Perú

[59]* El autor es jurista, maestro y abogado especialista en Derecho Administrativo, Derecho del Trabajo y Derecho de la Seguridad Social en el Perú, puede contactarlo en [email protected] o móvil y WhatsApp (+51) 959666272.

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