Sumario: 1. El aspecto normativo y la determinación de una “organización criminal”. 2. La configuración del artículo 317 del Código Penal ante el objeto de la Ley N° 30777. 3. El delito de lavado de activos contenido en el artículo 3 de la Ley N° 30777. 4. La estructura organizacional, el carácter permanente y el objeto delictivo. 5. El carácter autónomo del artículo 317 del Código Penal y la posibilidad de un concurso real con otros delitos. 6. La “estructura funcional” que exige el Acuerdo Plenario 1-2017-SNP de fecha 05/12/17, para el delito de organización criminal (art. 317 CP). 7. Conclusiones
1. El aspecto normativo y la determinación de una «organización criminal»
En Nápoles, Italia, la Organización de Naciones Unidas, los días 21, 22 y 23 de noviembre de 1994, logró que se apruebe la Declaración Política y Plan de Acción Global contra la Criminalidad Organizada Transnacional, que más tarde suscribió la Asamblea General de Naciones Unidas mediante Resolución 49/159 con fecha 23/12/1994. Lo especialmente interesante es que, luego, con la Convención de Palermo en el 2000, se establecieron las definiciones comunes de aspectos claves tales como: grupo criminal organizado, delito grave, delitos transnacionales, etc.
Esta Convención al constituir patentemente una base mínima para agilizar la cooperación internacional, la ratificó nuestro país a través de la Resolución Legislativa N° 27527 de fecha 05/10/2001, con la que no sólo se comprometió a poner en marcha diferentes mecanismos sustantivos y procesales para reprimir eficazmente la criminalidad organizada, sino que, consideró la necesidad de una figura común básica que pueda castigar la mera intervención en una organización criminal, al margen de los delitos comunes cometidos.
Así, si bien la Convención utilizó en su artículo 2.a, la nomenclatura: “grupo delictivo organizado”, para entenderlo como: “a un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material (…)”; y subsidiariamente consideró una figura menos fuerte en su literal c) del mismo artículo .
En el Perú, posteriormente, con fecha 20/08/2013 mediante la Ley N° 30077, Ley contra el Crimen Organizado, en su artículo 2.1. definió por organización criminal a: “(…) cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de la presente Ley”.
Se refiere, para Reátegui Sánchez, a grupos socialmente organizados que desarrollan actividades ilícitas graves con ánimo de lucro, con gran potencial económico utilizando para sus fines dos circuitos comerciales, financieros y políticos; cuyos ejes o características son: i. delitos que desarrollan las organizaciones de crimen organizado (bienes y servicios ilegales); ii. el blanqueo de dinero fruto de los bienes y servicios ilegales; iii. la estructuración y la relación de las organizaciones criminales; iv) la concentración de poder y alianzas con elites políticas y económicas y riesgo de corrupción sistemático en la sociedad .
Más precisó, Prado Saldarriaga, definió al crimen organizado como la actividad delictiva que ejecuta una organización de estructura jerárquica o flexible, dedicada de manera continua o permanente, a la provisión o comercio de bienes y servicios legalmente restringidos, de expendio fiscalizado o circulación prohibida, los cuales cuentan con una demanda social interna o internacional, potencial o activa, pero siempre en crecimiento. Estas actividades criminales se aplican bajo una eficiente dinámica funcional de abuso, gestión, incursión de posiciones expectantes o consolidadas, de poder político, económico (…) .
Cuyos rasgos de imputación no sólo se evidenciaron en el caso Mobetek, en que para formar una agrupación se requería: a) que la agrupación o unión de personas tenga cierta duración en el tiempo o estabilidad, y cierta organización en la que quepan distinguir funciones; y b) como elemento tendencial o finalista, el propósito colectivo de la agrupación de perpetrar delitos ; sino también, los consideró el f.j. 12 del Acuerdo plenario N° 4-2006/CJ-116, abordando sus elementos: a) relativa organización, b) permanencia o estabilidad y c)número mínimo de personas sin que se materialice sus planes delictivos.
2. La configuración del artículo 317 del Código Penal ante el objeto de la Ley 30777
En nuestra legislación el tipo penal existente para hacer frente al crimen organizado es el artículo 317 del Código Penal, delito de organización criminal, por ello, la Ley N° 30777, Ley contra el Crimen Organizado, no introduce un delito de organización criminal. Simplemente porque la Ley N° 30777, no sólo con su Primera Disposición Complementaria Modificatoria enmendó el referido artículo, sino que, posteriormente, su redacción se reformó con el art. 2 del DL N° 1244 de fecha 27/10/16, que devino en modificar dicho art. 317 del Código Penal , a fin de dinamizar y mejorar los mecanismos de lucha contra la criminalidad organizada .
Así, el delito de organización criminal, sostiene Zúñiga Rodríguez, no sólo se consagra como el único llamado a cubrir todo el espectro de posibilidades que la realidad criminal del crimen organizado plantea, acentuando la impronta eminentemente procesal de la Ley N° 30777; sino que, la definición de organización criminal contenida en el art. 2.1 de la citada ley, puede llenar de contenido al elemento normativo del art. 317 del C. Penal. La ubicación de una norma en ley especial o en el Código Penal es una cuestión formal que nada dice de la sustancialidad de su aplicabilidad.
De hecho, la referida Ley N° 30777, otorga claridad y coherencia al art. 317, llenando de contenido a las agravantes especificas contempladas en el Código Penal por los delitos cometidos por integrantes de una organización criminal, de conformidad con la unidad del ordenamiento jurídico y la seguridad jurídica ; a pesar de los cambios de redacción en el tipo penal a través del DL N° 1244, que la sobrecargó con elementos normativos oscureciendo sensiblemente la identificación de las conductas criminalizadas, como manifiesta Prado Saldarriaga .
La ventaja que ofrece el nuevo texto del art. 317, radica en que su actual estructura adquirió una configuración de tipicidad alternativa el cual permite considerar no sólo la integración en una organización criminal, sino, la constitución, organización y promoción de éstas a través de tres personas como número mínimo en sus componentes. La desventaja es la innecesaria referencia a otras características que debe tener la organización criminal y la misma reproducción de rasgos adicionales de la estructura delictiva adscritas en el art. 2 de la Ley N° 30777 .
Se entiende, a la sazón, que el término de organización criminal, no sólo se utiliza para configurar un tipo penal autónomo, como lo hace el art. 317 del Código Penal, sino, además, configura una circunstancia modificativa de la responsabilidad, como las previstas en el art. 3 de la Ley N° 30777; es decir, no obstante sumarse este término con consecuencias de orden penal, procesal y de ejecución penal, previstas para una organización criminal, definidas en la Ley N° 30777, también denota fenómenos diversos ante el art. 317 del Código Penal; lo que implicaría el carácter subsidiario del citado art. 317 del Código Penal para sus fines.
De tal modo, mientras el art. 317 del Código Penal, sanciona la promoción, organización, constitución o integración, y previene de circunstancias agravantes ante la realización de delitos de ostensible gravedad que se perpetren bajo una organización criminal (en la condición de líder, jefe, financista o dirigente, y cualquiera de sus miembros causa la muerte de una persona o le causa lesiones); el objeto de la Ley N° 30777, conforme su art. 1 , no vendría sino a complementar estos instrumentos para una mejor persecución y sanción de este fenómeno criminal, sobre todo por existir consenso a la magnitud lesiva y gran complejidad.
3. El delito de lavado de activos contenido en el artículo 3 de la Ley N° 30777
Considerando que la Ley N° 30777, tiene como objeto constituirse en un instrumento para una mejor persecución y sanción de la criminalidad organizada (conforme su art. 1), al investigar organizaciones criminales que se caracterizan por tener: i. organización, (estructura organizacional y carácter permanente en la organización) ii. número de integrantes, y iii. objeto delictivo (conforme su art. 2) ; ésta se aplica a delitos graves del crimen organizado que genera la privación de la libertad de al menos cuatro años, como en el delito de lavado de activos (conforme su art. 3.21), en las modalidades previstas en los arts. 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo N° 1106.
Es decir, de conformidad con la parte in fine del art. 3, los alcances de la Ley N° 30077 son de aplicación a los delitos en los que se contemple como circunstancia agravante su comisión mediante una organización criminal y a cualquier otro delito cometido en concurso con los previstos en dicho artículo; esto es, para aplicarse a los agravantes de delitos de trascendencia o repercusión global que hacen hincapié en precisar el término “organización criminal”; como por ejemplo el delito de lavado de activos, cuya agravante está previsto en el numeral 2 del art. 4 del DL. N° 1106.
Pues, este numeral, establece como circunstancia de agravación que el sujeto agente sea “integrante a una organización criminal” ; lo que en buena cuenta deja a recaudo la diferencia y la aproximación entre el sujeto del tipo básico de lavado de activos en relación con el agravante por integrar una organización criminal (art. 1 y 4.2 del DL N° 1106), y la aplicación operativa –penal, procesal o de ejecución– de la Ley N° 30077, para delitos graves como el lavado de activos (art. 3.21 de esta ley), que –como se indicó– se configura con el tipo penal autónomo del art. 317 del Código Penal, que sanciona la integración, constitución, organización y promoción de una organización criminal.
Al analizar el citado art. 4.2 del DL N° 1106, Páucar Chappa, indica que no bastará con la mera integración o la formación de un ente criminal para operaciones además futuras, deberá exigirse la operatividad de una organización dedicada al lavado de activos, caso contrario, dichas conductas se enfrentarán a los supuestos del art. 317 del Código Penal ; es decir, sin importar la naturaleza de los delitos-fin en una organización criminal, una parte de su vida útil estará destinada a dar apariencia de legitimada a los capitales obtenido de su actividad ilícita.
Concuerdo, lavar activos en forma individual y hacerlo mediante una organización criminal son situaciones manifiestamente diferentes, no sólo por el grado de complejidad en el diseño del trazado operativo con que se construye la trasformación de activos, sino porque se involucra un fragmento estructural y organizado. Por ello, el cumplimiento material del art. 4.2 del DL N° 1106, de “integrar” una organización criminal, debe entenderse que está condicionado a la conducta típica del art. 317 del Código Penal (actos de integración), cuyo comportamiento no amerita preexista una organización antes, acaso coetánea o posteriormente.
Y, a dos elementos objetivos del tipo penal del art. 317 del Código Penal, esto es: i) la “organización” –que es el conjunto de personas que al interactuar construyen una estructura siempre dinámica, definida por los llamados vínculos o roles –, compuesta a su vez por dos elementos, que son: “estructura organizacional” y el “carácter permanente”; y ii) “tres o más personas”, que es la composición numérica y mínima de los sujetos de una organización criminal, conforme este artículo y el art. 2.1 de la Ley N° 30777, los mismos que la constituyen, organizan, promocionan e integran.
Es que el art. 317, para Páucar Chappa, desarrolla fundamentos por los cuales constituye un delito subsidiario, de peligro abstracto, de carácter autónomo y naturaleza dual: instantáneo y permanente. Subsidiario, porque el injusto sistemático se aplicará al no acreditarse o configurarse todos los elementos objetivos y subjetivos de los delitos-fin; por ejemplo, el delito de lavado de activos (art. 1, 2 y 3 del DL N° 1106); que, a pesar de tener en común la agravante para la integración de una organización criminal, no siempre podrá utilizarse por razones probatorias ; conforme el f.j. 8 del AP. N° 8-2007/CJ-116 de fecha 16/11/2007 (que se revisará en el ítem d).
4. La estructura organizacional, el carácter permanente y el objeto delictivo
La estructura organizacional, se configura mediante la existencia de una combinación de sujetos con todo un esquema de distribución de roles específicos e intercambiables (no existe un reparto fijo y estático de tareas), que se va materializar a través de los denominados “vínculos delictivos” . Es importante explica, indica Páucar Chappa, que debe regirse bajo una estructura mínima, ya sea rígida o flexible, y si bien no existen estatutos ni protocoles escritos, todos sus miembros tienen pleno conocimiento de las reglas que rigen los destinos de la organización criminal, pues sólo basta que su aporte sea idóneo .
El carácter permanente –al ente colectivo en el tiempo–, alude a la permanencia en la organización –y no al carácter permanente del acto de integración tipificado en el art. 317 del CP–, esto es, a su durabilidad o estabilidad como tracto sucesivo que se desencadena con la inicial constitución de la organización criminal, pues puede durar muchos años o décadas, aunque aparezcan nuevos y jóvenes miembros, cambien su denominación o estructura. Esta permanencia ha de ser razonable y no exagerada. En definitiva, la permanencia alude al grado de adhesión y permanencia de los miembros con la empresa criminal .
Y por objeto delictivo, en alusión expresa a la frase “para cometer delitos” del art. 317 Código Penal, que se materializa para la comisión de conductas taxativamente tipificadas tanto en el citado cuerpo normativo como en las leyes penales complementarias. No se trata de una conducta que sea muy reprochable por la sociedad por constituir alteraciones a la moral o buenas costumbres. Si es que no se encuentran tipificadas expresamente en el Código Penal no pueden por ninguna circunstancia constituirse en el objeto criminal del delito de organización criminal .
Este componente se va a reflejar en el diseño de propósitos delictivos a través de cualquier clase de medios. Para la consumación del delito, no es necesaria la comisión de otros delitos-fin –en el delito de organización criminal–, pues no es obligatorio, basta, según el caso, prueba indirecta o indiciaria. Por ello, la conexión con otros delitos, como el delito de lavado de activos, respecto a los delitos-fuente, requeridos para la agravante del art. 4 del DL N° 1106 , se refiere a hechos anteriores ; en cambio, el art. 317 del Código Penal se relaciona a potenciales acciones futuras y que se orienta al catálogo abierto en el art. 3 de la Ley N° 30777.
5. El carácter autónomo del artículo 317 del Código Penal y la posibilidad de un concurso real con otros delitos
Como las conductas típicas del delito de asociación ilícita se analizaron bajo la fórmula de “formar parte de” con las modificación de la Ley N° 30777, que incorporó las conductas de “constituir” , “promover ” e “integrar”, y el DL N° 1244, que adicionó la conducta de “organización” ; para Páucar Chappa citando a Rojas Vargas, refiere que los actos de integración concentra el núcleo del desvalor de la acción, mientras que los demás componentes objetivos, como la agrupación o el elemento finalístico de destino, sólo adquirirán importancia a partir de la citada conducta omisiva .
Sus alcances hermenéuticos, explica Prado Saldarriaga, comprende todo acto de adhesión personal y material a una estructura delictiva preexistente y a la cual el autor del delito se incorpora de modo pleno e incondicional. Esto es, a través de esta conducta el agente se somete a los designios del grupo criminal, a las competencias y líneas de sus órganos de dirección, comprometiéndose, además, de modo expreso o implícito, a realizar acciones operativas que le sean encomendadas. La duración de esta relación operativa en la que el integrado se hace parte de un todo estructurado es, en principio, indeterminada.
Así es, su actuar concreto como miembro de la organización criminal no es necesariamente continuo, sino eventual, tal como hace notar el art. 2.2 de la Ley N° 30777, al resaltar que: “la intervención de los integrantes de una organización criminal (…) puede ser temporal, ocasional o aislada”. Cabe mencionar que el integrante de una organización criminal puede realizar también actos de promoción, pero no de constitución de la organización criminal. Esto último porque su conducta típica, como se destacó, sólo puede ocurrir con posterioridad del grupo criminal .
En este marco, la Corte Suprema brindó un pronunciamiento en torno a la posibilidad de si una misma persona puede o no integrar más de una organización delictiva, estableciendo en el f.j. duodécimo del Acuerdo Plenario N° 4-2006/CJ-116 de fecha 13/10/2006, que: “(…) tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya al imputado. La asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que a través de ella se cometan –no se requiere llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar (…)”.
Pudiendo, refiere el Colegiado: “apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, pues se trata de sustratos de hecho diferentes y, por cierto, de un bien jurídico distinto del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó. En síntesis, es un contrasentido pretender abordar el tipo legal de asociación ilícita para delinquir en función de los actos delictivos perpetrados, y no de la propia pertenencia a la misma (…)”.
Cuya doctrina jurisprudencial, fue ratificada en el Acuerdo Plenario N° 8-2007/CJ-116 de fecha 16/11/2007, reconociendo la posibilidad de un concurso real homogéneo de delitos en la comisión del tipo penal del art. 317 del Código Penal; siempre y cuando, precisa Prado Saldarriaga, una misma persona se integre de modo sucesivo o simultáneo en varias organizaciones criminales independientes , bajo la perspectiva de que si, independientemente de los delitos-fin, contenidos en el art. 3 del DL N° 30777, es capaz de tener la condición de miembro en más de una organización criminal.
Sobre ello, explicó Prado Saldarriaga, en el Voto en discordia recaído en el RN N° 3186 “A” – Lima de fecha 20/08/2007, en el f.j. quinto de la resolución que resolvió este recurso contra la Resolución de fecha 03/07/2006: “(…) que la estructura de las organizaciones criminales no es uniforme, ella varía según su origen, el grado de desarrollo, que han alcanzado, el tipo de actividades delictivas que ejecutan o el número de componentes que la integran, por lo tanto, existen organizaciones con estructuras altamente jerarquizadas y complejas que muestran una composición vertical con niveles de poder y gestión muy centralizados (…)”.
Señaló, asimismo, que: “(…) coexisten otras agrupaciones delictivas con estructuras flexibles y roles de dirección descentralizada y colectiva que constituyen tantas organizaciones criminales diferentes con relación al fin ilícito que persiguen y la oportunidad de su actuación, siendo la primordial la presencia de varias estructuras criminales distintas a las que se incorpora el agente, que esta posibilidad es mayor en las estructuras criminales flexibles como las de tipo red y donde el hombre clave puede construir varios grupos criminales con propósitos delictivos diferentes.
Entonces, infiere Castillo Alva, un ciudadano puede formar parte de varias asociaciones criminales y en las mismas cumplir un papel completamente distinto: en una puede ser dirigente fundador y en otra no ser más un miembro o socio activo o puede pertenecer a una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas y a la vez formar parte de una organización criminal terrorista; y que, de ser así, podrá ser penado a título de concurso real de delitos, toda vez que el formar parte de una u otra organización criminal son acciones distintas y separadas entre sí .
En cuya situación, al margen de existir tal posibilidad, el Ministerio Público, como responsable de la carga de la prueba, al imputar “organización criminal” concursando con otros delitos –de sustratos de hecho distinto–, se va encontrar de cara a los presupuestos básicos de: conformación, como estabilidad, permanencia, multisubjetividad y la condición “para cometer delitos”, pero sobretodo y materialmente, de bruces, a la estructura y la composición organizativa . Validar ello en los tribunales precisando que un sólo agente integra varias estructuras criminales con miembros totalmente diferentes y con fines delictivos diametralmente opuestos, sería indebido , al colisionar con el principio de imputación concreta (legal) .
Efectivamente, si es un contrasentido, para la Corte Suprema, pretender abordar el tipo legal de asociación ilícita para delinquir en función de los actos delictivos perpetrados, y no de la propia pertenencia a la misma, lo sería igualmente abordar el delito de lavado de activos agravado por integrar una organización criminal (art. 4.2 del DL N_° 1106), en función a los elementos que configuran el art. 317 del Código Penal, entre estos: “para cometer delitos”, y no, al elemento que lo agrava: “integrar”; pues este agravante es sólo una circunstancia –relacionada con el delito– que interfiere la responsabilidad del lavador por “integrar” una organización criminal y que, por ende, aumenta la pena; cuyo tipo penal básico se subsume en dicho DL y no en el art. 317 del Código Penal.
Por ello, para la configuración del presente agravante, manifiesta García Cavero, no debe tratarse de cualquier organización delictiva, sino, de una organización delicada al lavado de activos, por la especial experticia y la especialización del sujeto agente; –dicha organización– a la vez que asegura la consumación e impunidad de sus operaciones de lavado, dota de especial peligrosidad al agente del delito; siendo ésta la agravación de la conducta . Esta agravante se va perfeccionar cuando la conducta del agente signifique siempre el cumplimiento de designios y la operatividad de una organización criminal con la cual se encuentra vinculado .
6. La «estructura funcional» que exige el Acuerdo Plenario 1-2017-SNP de fecha 05/12/17, para el delito de organización criminal (art. 317 CP)
Si bien las salas penales de la Sala Penal Nacional y los juzgados penales nacionales establecieron como pautas interpretativas para los órganos jurisdiccionales de este sub-sistema de administración de justicia penal: los fundamentos jurídicos 16 a 22 del Acuerdo Plenario en ciernes, con el fin de configurar el elemento normativo del tipo penal del art. 317 del Código Penal, delito de organización criminal, y se asuma en su imputación, el reparto de tareas, roles y actuación organizada que denote una estructura funcional, de conformidad con los siguientes elementos precisados en su f.j. 17:
“1. Elemento personal, esto es que la organización esté integrada por tres o más personas.
2. Elemento temporal, referido al carácter estable o permanente de la organización.
3. Elemento teleológico, esto es al desarrollo futuro de un programa criminal.
4. Elemento funcional, referido a la designación o reparto de roles entre los integrantes de la organización; y
5. Elemento estructural: Como elemento normativo que engarza y articula todos los componentes».
Decidiendo considerar para ello: las labores conjuntas de los integrantes y su nivel de coordinación que infiera en la estructura, imprescindiblemente (f.j. 18), el conjunto de procedimientos estratégicos, concertados y coordinados por sus integrantes con el fin de facilitar la consumación delictiva (elemento nodal) (f.j. 20); ya sea en una estructura vertical y horizontal funcionalmente flexible (f.j. 21), o utilizando una estructura de una institución pública de cualquier nivel como cobertura o de una estructura partidaria (f.j. 22); cuyos elementos el Ministerio Público debe acreditar con elementos fácticos vinculados a su estructura (f.j. 19).
Así, con fecha 03/04/2023, en la Tutela de Derechos Exp. N° 00177-2019-9-5001-JR-PE-01 (investigado: Efraín Wong Lu Vega, por el delito de lavado de activos agravado por conformar una organización criminal), el Juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional resolvió fundado el pedido del requirente, porque verificó que: “a) (…) el Ministerio Público, en cuanto a la imputación global sobre la existencia de una organización criminal, no habría desarrollado el tema concerniente al elemento teleológico de la presunta Organización Criminal. Igualmente, no habría desarrollado el tema concerniente al elemento estructural (…)” .
Lo que en mi consideración, no resulta compatible con los elementos normativos del tipo penal de lavado de activos, e implicaría colisionar con la competencia por especialidad y materia de la fiscalía especializada que investiga este delito , al sobreponer su imputación por este delito sobre el delito de organización criminal; porque, simplemente, el elemento teológico, como parte normativa del tipo penal del art. 317 del Código Penal (delito de organización criminal), supone un “desarrollo futuro de un programa criminal”, que es materialmente contrario a la parte normativa-objetiva del delito de lavado de activos, en razón al “origen delictivo de los activos”.
Cuyo componente, establecido como doctrina legal conforme el f.j. 29.C de la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1 2017/CIJ-433, el cual precisa que: “(…) debe corresponder necesariamente a actividades criminales que tengan la capacidad de generar ganancias ilícitas y requerir el auxilio de operaciones de lavado de activos (…) ; en buena cuenta, el delito de lavado de activos se investiga hacia atrás y no hacia delante . En palabras de nuestro Tribunal Patrio: “(…) la necesidad de esclarecer la licitud o ilicitud de transferencias bancarias (…) es necesario determinar el origen de dicho ingreso económico con el fin de cumplir con obligaciones internacionales devenidas de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (…)”; f. 38, del Exp Nº 05811-2015-Lima de fecha 20/10/2015. Caso Nadine Heredia.
En consecuencia, mientras que el Acuerdo Plenario N° 1-2017-SNP, fijó pautas interpretativas para configurar el elemento normativo del art. 317 del Código Penal (organización criminal), considerando que el término: “destinada a cometer delitos” –como un elemento objetivo del art. 317–, corresponde al elemento teológico ; la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1 2017/CIJ-433, estableció como doctrina legal que, el elemento: “origen delictivo”, citado en el art. 10 del DL N° 1106 –como elementos objetivo del tipo penal de lavado de activos–, está dirigido a actividades criminales (delitos-fuente del art. 10 del DL N° 1106), que producen o requieren actos de lavado de activos (no delitos-medio del art. 317.A y del 317.B del CP, ni delitos futuros).
Un ejemplo. Los funcionarios A, B y C, crearon la empresa XX con fines ilícitos de lavar dinero producto de la corrupción. Dicha empresa operó entre 2015-2018, para sólo transferir cientos de miles de dólares a una offshore, creada por los ellos mismos. Luego, A, B y C, a la vez que dejaron de coludirse, dejaron de convertir y transferir activos (transformado en aumentos de capital social, capitalización de utilidades, etc.), y cada uno se fue a su casa o laborar, sin evidenciar aumento de patrimonio inusual ni injustificado. El Fiscal competente, iniciada su investigación en el 2019, fijó su periodo de investigación en el tiempo que duraron en el cargo (2015-2018), en virtud de indicios relacionados con una nota de inteligencia de la UIF, informes de control, información registral, tributario y bancario; etc.
Dicho Fiscal, ante tal complejidad, decide –en preliminar o preparatoria–, utilizar la Ley N° 30777 por ser de aplicación en este delito para mejorar su indagación, por los plazos que otorga y tratarse de una presunta organización criminal; sin embargo, ante una tutela de derechos, que el Juzgador acoge por precisión de hechos, debe de demostrar el elemento teológico, es decir, el desarrollo futuro de un programa criminal, conforme el Acuerdo Plenario N° 1-2017-SNP. Si bien se advierte que hay 3 miembros (elemento personal), que ejecutaron operaciones de lavado entre el 2015-2018 (elemento temporal), distribuyéndose roles o funciones en la entidad pública y en dicha empresa (elemento funcional), pudiendo el Fiscal articular estos componentes, conforme los hechos (elemento estructural), no puede establecer el desarrollo futuro de un programa criminal.
7. Conclusiones
A pesar de la difusa pluralidad de disposiciones legales, dirigidas a regular la relevancia penal de las organizaciones criminales y de su actividad delictiva, quedó claro que, tanto el delito de organización criminal (art. 317 del Código Penal), como el delito de lavado de activos (DL N° 1106), son de carácter autónomo y de configuración normativa distinta; y que la Ley N° 30777, por su carácter instrumental, especial y no sustantiva, se va aplicar cuando incluya circunstancias agravantes específicas que operan con la comisión de diferentes delitos realizados desde una organización criminal, como el lavado de activos.
De tal modo que el Ministerio Público, al invocar el agravante por integrar una organización criminal (art. 4.2 del DL N° 1106), no significa que deba cumplir con la configuración normativa del art. 317 de Código Penal, que resultaría improcedente probatoriamente, conforme el f.j. 8 del Acuerdo Plenario N° 8-2007/CJ-116 , sino, específicamente, debe remitirse, por sus agravantes, a los numerales 1 y 2 del art. 2 de la Ley N° 30777, y, luego, subsidiariamente para su precisión, considerar fundadamente la estructura típica del art. 317, respecto a la conducta: i) “integrar”, y los elementos objetivos ii): “organización” (compuesta por: estructura organizacional y carácter permanente), y iii) el “número de personas”.
Pervertir ello, aunque no con formas dogmáticas que violentan la teoría jurídica del delito ni con técnicas peculiares que interpretan el agravante del art. 4.2 del DL N° 1106, suponiendo su existencia a partir de la pauta interpretativa creada expresamente para el art. 317 de Código Penal, resulta cuestionable y desacertado, toda vez que el Fiscal competente no podría postular la concurrencia de la acción típica, el objeto del delito y el origen delictivo de activos; pues, ahora, además de vertebrar el “origen ilícito” que, per se es una labor compleja, orientada a hechos económicos mediante anómalas operaciones, negocios ilícitos y actividades criminales (concurrentes y, en general, con indicios anteriores y concomitantes), se debe desarrollar el elemento teológico, que fácticamente no siempre existe, lo que perjudica la base probatoria del Ministerio Público.
