Sumario: 1. Introducción, 2. Justificación y finalidad, 3. Marco conceptual de derechos humanos, 4. Conclusiones.
1. Introducción
El 28 de setiembre de 2024 se ha publicado en el diario oficial El Peruano, el DL 1668, DL que establece medidas especiales para fomentar el avance de los proyectos de inversión pública, privada y público privada. Su art. 10 incorpora al DL 1192, entre otras disposiciones, la Trigésima Disposición Complementaria, que autoriza la creación del programa de resarcimiento complementario, una iniciativa que, como veremos a continuación, busca resarcir a poseedores no propietarios de los predios que resulten afectados por la ejecución de obras públicas, apartándose así de la opción restrictiva de indemnizar sólo a los propietarios de los mismos.
La creación del Programa de Reasentamiento Complementario, para mitigar los aspectos sociales en la ejecución de los proyectos de infraestructura, se formula en los siguientes términos:
“TRIGÉSIMA.- Creación del Programa de Resarcimiento Complementario y Programa de Reubicación de Predios para mitigar los aspectos sociales en la ejecución de los Proyectos en el marco de los procesos regulados por el DL N° 1192
El Programa de Resarcimiento Complementario y el Programa de Reubicación de Predios se implementa en los proyectos de infraestructura desarrollados o por desarrollarse bajo la modalidad de Asociaciones Públicas Privada, Contratos de Obra Pública, Contratos Estado a Estado y Obras por Impuestos declarados de seguridad nacional o necesidad pública de conformidad al Art. 70 de la Constitución Política del Estado a favor de personas naturales y personas jurídicas.
El Sujeto Activo, a través de la Unidad Orgánica responsable de los procesos regulados en el DL Nº 1192, propone y ejecuta los Programas de Resarcimiento Complementario y Programas de Reubicación de Predios en beneficio del Sujeto Pasivo u ocupantes directamente afectados por las obras de infraestructura.
Para ello, el Sujeto Activo aprueba el Programa de Resarcimiento Complementario y el Programa de Reubicación de Predios mediante resolución del titular de la Entidad, previa elaboración de un Informe Técnico que incluya el análisis costo-beneficio, evaluación de ventajas y un informe de disponibilidad presupuestal. Una vez emitida la resolución, la Unidad Orgánica responsable de los procesos regulados en el DL Nº 1192 se encargará de su implementación.”
Esta Disposición Complementaria no señala el objeto del programa de resarcimiento complementario, por lo que es necesario recurrir a sus antecedentes y a su exposición de motivos para conocer cuál sería su contenido y sus beneficiarios.
Debemos indicar inicialmente que la presente reflexión se centra en el Programa de Resarcimiento Complementario y no en el Programa de Reubicación de Predios, respecto del cual no existe ningún detalle en la norma, por lo que a este respecto sólo podemos indica que la denominación es errada, dado que lo que se reubican no son los predios, sino las personas o las comunidades de personas que ocupan un área necesaria para la ejecución de una obra de infraestructura.
2. Justificación y finalidad
Es necesario resaltar que el DL 1668 se expide en el marco de las facultades legislativas delegadas al Poder Ejecutivo con la Ley 32089, cuyo art. 2.1.3, literal b) otorga al Poder Ejecutivo facultad para legislar en la siguientes materias específicas:
“Mejorar la planificación, adquisición, expropiación y saneamiento de terrenos y liberación de interferencias, a través de la incorporación de programas de resarcimiento complementario para mitigar los aspectos sociales; el aprovechamiento de la plusvalía inmobiliaria; la adquisición y expropiación de predios en bloque; la habilitación para realizar procedimientos de prescripción adquisitiva de dominio en áreas de uso público; así como otras medidas de optimización y mejora de procesos y plazos”.
La exposición de motivos de la Ley 32089, en este extremo, señala lo siguiente:
“…respecto a las medidas de adquisición de terrenos y liberación de interferencias, se requiere la modificación del DL N° 1192, que aprueba la Ley Marco de Adquisición y Expropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de propiedad del Estado, liberación de Interferencias y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura, —que regula dicha materia para la ejecución de obras de infraestructura— y otras normas vinculadas, a efectos de establecer mejores herramientas en normas con rango de ley, para solucionar la problemática predial existente. Por otro lado, establecer medidas para impulsar la seguridad y estabilidad jurídica de las inversiones. Cabe precisar que las medidas propuestas se financian con cargo al presupuesto institucional de las entidades involucradas, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público”.
Como puede leerse, la exposición de motivos de la norma de delegación de facultades legislativa no trata el tema del Programa de Resarcimiento Complementario con el detalle de sus alcances, fines o beneficiarios; sino solamente indica que la adopción de nuevas medidas normativas está orientada a solucionar la problemática predial existente.
Es en la exposición de motivos del DL 1668 que encontramos explícitamente expuesta la justificación y la finalidad de la creación del Programa de Resarcimiento Complementario, en los siguientes términos:
“En el proceso de liberación de áreas para obras de infraestructura, se encuentran predios de propiedad privada ocupados por terceros, cuyas viviendas al ser de material precario, no generan un monto atractivo en el pago de mejoras que los incentive a desocupar el inmueble.
Además, se ha identificado que aquellos que no recibirán un monto considerable por retirarse del área afectada son los que promueven conflictos sociales que pueden extenderse a otras zonas del proyecto. Esto provoca un retraso en el inicio del proyecto de infraestructura, debido a que no es posible comenzar la ejecución hasta que el predio esté liberado.
Si bien la regla general es adquirir el predio a través de trato directo, expropiación o pago de mejoras, se propone incorporar una alternativa de liberación, que es el Programa de Resarcimiento Complementario y el Programa de Reubicación de Predios para mitigar los aspectos sociales en la ejecución de los Proyectos. Cabe precisar que los referidos programas como alternativa de liberación de predios, no corresponden al tipo de organización denominado Programas regulados en el art. 38 de la Ley N° 29158, Ley de Orgánica del Poder Ejecutivo.
En ese sentido, la medida busca generar mayores eficiencias en el proceso de adquisición de predios y liberación de interferencias a cargo del Estado, con el objetivo de concluir de manera más célere con dicho procedimiento y viabilizar las Obras de Infraestructura”.
Impacta la claridad y, por qué no decirlo, la crudeza de esta justificación, en el sentido que lo que se busca como finalidad principal es la celeridad para obtener la liberación del predio a fin de destinarlo a la ejecución de la obra, y que producto de esta necesidad primordial, se ha identificado que podría obtenerse más rápidamente la liberación del predio otorgando una compensación o resarcimiento complementario a los ocupantes no propietarios, a los cuales no les resulta atractivo recibir la compensación sólo de las mejoras efectuadas en terreno ajeno, y que por ende promueven disturbios o protestas sociales contra la ejecución de la obra; los cuales -entendemos- obteniendo un mayor pago, se irían y se acallarían las protestas sociales en contra de la obra.
En realidad, siendo necesaria una justificación jurídica y no estrictamente económica y de gestión por resultados, consideramos oportuno desarrollar a continuación, el marco legal y conceptual del resarcimiento a ocupantes de predios en la ejecución de obras de infraestructura, el cual no tiene como finalidad primordial -ni debería tenerla en un Estado de Derecho- la liberación del predio al precio económico y costo social que sea necesario para poder ejecutar la obra de infraestructura, sino la ejecución del proyecto de inversión en el marco del respeto a los derechos humanos, que en esta materia no se agotan sólo en el derecho de propiedad, como veremos a continuación.
3. Marco conceptual de derechos humanos
3.1. Los derechos humanos afectados
El tema de los reasentamientos de personas producto de causas naturales, de violencia interna, de expansión urbana, o -como en el caso que nos ocupa- del mismo desarrollo manifestado a través de la ejecución de obras de infraestructura, es analizado profundamente y con un enfoque mucho más amplio del estrictamente patrimonial y dominial, en el documento A/HRC/55/53 “Los reasentamientos tras los desalojos y los desplazamientos: análisis de una crisis de derechos humanos”[1], informe de fecha 25 de enero de 2024, del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no discriminación a este respecto, presentado ante el Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Este informe sobre derechos humanos, expone e incide en que los reasentamientos de personas o grupos de personas o familias, cuyo factor desencadenante puede ser la ejecución de obras de infraestructura, no sólo afecta el derecho de propiedad, sino un amplio grupo de derechos humanos relacionados entre sí, y que se reconocen a toda persona aun cuando no sea propietaria.
Según el informe, fundamentalmente se atenta contra el derecho fundamental a una vivienda adecuada, reconocido en el párrafo 1 del art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos[2] y en el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[3], dado que el desplazamiento, aun cuando sea informado o se sigan procedimientos legales, no sólo afecta la inversión en las edificaciones realizadas en el predio, sino fundamentalmente el proyecto personal de vida desarrollado en la vivienda, como por ejemplo, el acceso a los servicios de educación, salud, agua y desagüe, y otros servicios comunes que ya tiene la familia en la zona, el acceso a la fuente de trabajo o de sustento (como la cercanía al puesto de trabajo o lugar donde se desarrollan las actividades económicas) y el soporte de la red social creado en la zona (vínculos importantes si consideramos que los afectados son los más pobres). En los casos que estos aspectos no se tienen en cuenta desde la planificación y en todo el proceso de ejecución de la obra de infraestructura, las consecuencias humanas son el sinhogarismo, la marginación social, el desarraigo y la ruptura de redes sociales de soporte, la pérdida de puestos de trabajo y fuentes de sustento, inseguridad alimentaria, la pérdida de acceso a servicios de salud y de educación. Asimismo, durante su ejecución se puede afectar otros derechos humanos, como el derecho a la dignidad y a la no discriminación.
Es decir, podemos concluir que se ocasiona una disrupción en el plan y el proyecto de vida de las personas poseedoras de los predios, que en el caso de las poblaciones más pobres o grupos vulnerables tiene efectos más graves y difíciles de revertir, y en un Estado de Derecho no podemos concluir que la exposición a esas consecuencias, sin que sean tomadas en consideración por el sujeto activo que promueve la ejecución de la obra de infraestructura, se justificaría en razón que no ostentan un derecho de propiedad. Estas consecuencias deben ser consideradas no sólo desde el punto de vista del resarcimiento sino desde un conjunto de acciones de distinta naturaleza destinadas a mitigar en lo posible los efectos de este reasentamiento (soporte, seguimiento, reubicación, etc.). El respaldo jurídico para la adopción de estas medidas resarcitorias y de otra naturaleza, es que el Estado conforme al artículo 44 de la Constitución peruana es el garante de la plena vigencia de los derechos humanos en el ámbito de su territorio, y que los mismos se interpretan en el marco de los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por el Estado, de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la misma.
3.2. Las obligaciones del Estado
Con relación a la responsabilidad de los Estados en esta materia, el documento A/HRC/4/18 “Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo”[4], anexo I del informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, de fecha 5 de febrero de 2007, al Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones Unidas, señala que:
“La obligación de los Estados de abstenerse de los desalojos forzosos y de proteger contra los desalojos de los hogares y de la tierra se deriva de varios instrumentos jurídicos internacionales que protegen el derecho humano a una vivienda adecuada y otros derechos humanos conexos. Entre éstos figuran la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (párr. 1, art. 11), la Convención sobre los Derechos del Niño (párr. 3, art. 27), las disposiciones sobre la no discriminación que figuran en el párrafo 2 h) del art. 14 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y el art. 5 e) de la Convención sobre la Eliminación de la Discriminación Racial”.
De acuerdo a estas directrices, los desalojos generados por el desarrollo muchas veces se planifican y ejecutan con la justificación de servir al bien común, como en los casos de la ejecución de proyectos de infraestructura; y, de conformidad con el derecho internacional, los Estados deben garantizar la protección contra los desalojos forzosos, y garantizar el respeto al derecho humano a una vivienda adecuada como componente del derecho a un nivel de vida adecuado. El informe textualmente identifica las obligaciones del Estado en el marco del derecho internacional, señalando que:
“Los Estados garantizarán que los desalojos se produzcan únicamente en circunstancias excepcionales. Los desalojos requieren una plena justificación dados sus efectos adversos sobre una gran cantidad de derechos humanos internacionalmente reconocidos. Cualquier desalojo debe: a) estar autorizado por la ley; b) llevarse a cabo de acuerdo con el derecho internacional relativo a los derechos humanos; c) hacerse únicamente con el fin de promover el bienestar general; d) ser razonable y proporcional; e) estar reglamentado de tal forma que se garantice una indemnización y rehabilitación completas y justas; y f) realizarse de acuerdo con las presentes directrices. La protección que ofrecen estos requisitos de procedimiento se aplica a todas las personas vulnerables y a los grupos afectados, independientemente de si poseen un título de propiedad sobre el hogar o los bienes en virtud de la legislación nacional”.
Este es el sustento jurídico para la creación de un Programa de Resarcimiento Complementario, y no la necesidad urgente de agilizar la eficiencia en la ejecución del proyecto de inversión en los tiempo y costos previstos. Es importante resaltar que el enfoque de derechos humanos centra la atención en la persona, y habilita al Estado a aprobar normas legales y reglamentarias al respecto, normas que deben evaluar objetivamente los aspectos a resarcir y los criterios con los cuales se acreditarán y cuantificarán, más allá de la asignación de recursos presupuestales para el efecto.
4. Conclusiones
- La compensación a los ocupantes no propietarios afectados por la ejecución de obra busca resarcir no sólo el valor económico de las mejoras invertidas en el terreno ajeno, sino mitigar la afectación de las personas y las familias afectadas, quienes no pierden la propiedad del predio, pero sí su vivienda, el acceso a servicios públicos, educativos y de salud, a sus fuentes de ingresos o trabajo, y el entorno social en el que han venido habitando, entre otras consecuencias.
- La compensación a ocupantes no propietarios no se agota en el reconocimiento de mejoras invertidas en el terreno ajeno, porque su ocupación no se limita a su titularidad sobre los ladrillos y acabados; sino que está definida por el proyecto de vida que han venido desarrollado desde su posesión consolidada, aun cuando su posesión sea sólo con fines de vivienda y no se logre identificar pérdidas por traslado de negocios o actividad económica.
- La visión de la indemnización sólo a propietarios por la afectación de su derecho de propiedad, si bien es un enfoque con sustento constitucional y en los tratados internacionales de derechos humanos, responde a una visión de una realidad en que el perjuicio se sustenta y acredita exclusivamente en el derecho de propiedad sobre la tierra; pero el reconocimiento del derecho fundamental a la vivienda adecuada y otros derechos fundamentales vinculados, y la obligación estatal de no afectarlos, nos obliga a ampliar nuestra concepción respecto a quiénes resultan afectados con la ejecución de obras de infraestructura y a quiénes corresponde indemnizar o resarcir por esos perjuicios, si se ven en la necesidad de desplazarse o reubicarse, desde un enfoque estrictamente jurídico de derechos humanos, y en la línea de los avances sobre este tema desde la doctrina jurídica. Esto, sin perjuicio del interés o necesidad pública que pueda revestir la obra a ejecutarse.
- Por ende, la justificación del resarcimiento a los poseedores no propietarios no se encuentra exclusivamente en promover que se retiren con un estímulo económico, con la finalidad de iniciar o proseguir la ejecución de la obra, acallando las protestas sociales.
- Los titulares de proyectos de inversión, las agencias de financiamiento y las empresas privadas que los ejecutan, así como todos los actores que de una u otra manera participan del proceso de planificación, contratación, ejecución y monitoreo de proyecto de inversión de obras de infraestructura, deben actuar guiados por una premisa fundamental: los pobres no tienen derecho de propiedad pero sí tienen derechos humanos.
[1] Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU), Los reasentamientos tras los desalojos y los desplazamientos: análisis de una crisis de derechos humanos. Nueva York: ONU, 2024. Disponible aquí.
[2] “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. (…)”
[3] “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia.”
[4] Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU), Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo. Nueva York: ONU, 2007. Disponible aquí.
