¿En qué consiste el proceso contencioso-administrativo de lesividad?

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El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro El proceso contencioso-administrativo (2019, PUCP), escrito por el profesor Ramón Huapaya, en colaboración con Oscar Alejos Guzmán. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera sencilla y clara, el proceso contencioso-administrativo de lesividad.


El TUO de la LPCA recoge en el segundo párrafo del artículo 13 el denominado «proceso de lesividad», al regular la legitimación activa, en los siguientes términos:

También tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos; previa expedición de resolución motivada en la que se identifique el agravio que aquella produce a la legalidad administrativa y al interés público, y siempre que haya vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa.

El proceso de lesividad es un proceso contencioso-administrativo especial, donde la peculiaridad es que la administración pública aparece como legitimada activamente para demandar de forma judicial la nulidad de un acto propio, afectado de un vicio de nulidad y que además genere un agravio al interés público. Proviene y está vinculada específicamente a lo que el TUO de la LPAG regula en su artículo 211 como «nulidad de oficio».

En la doctrina nacional, Juan Carlos Morón lo describe así: «el contencioso por lesividad del Estado, es más que una simple inversión de roles entre una entidad y un administrado. Es precisamente un proceso judicial contencioso administrativo singular que inicia una autoridad administrativa para buscar promover la anulación en vía judicial de su propia actuación administrativa ya firme, y que ha otorgado o reconocido derechos e intereses a administrados» (2015, p. 227).

En mi opinión, prefiero denominar a este proceso como un proceso de agravio, subsidiario respecto de la potestad de autotutela administrativa declarativa, o de anulación de oficio de sus propios actos por parte de la administración pública.

En efecto, el proceso de lesividad permite a la administración pública solicitar al Poder Judicial la declaración de nulidad de sus propios actos, por considerar que ya no puede ejercer dicha potestad en sede administrativa por efecto del transcurso del plazo prescriptorio previsto en el artículo 213 del TUO de la LPAG.

En ese sentido, es evidente que el proceso de agravio ha sido establecido como un proceso subsidiario con respecto a la potestad de autotutela administrativa y procede únicamente cuando la administración no haya ejercido su potestad —sujeta a plazo— de declarar la nulidad de oficio de sus propios actos en vía administrativa.

Como bien anota Morón:

Mediante el proceso de lesividad se intenta que perviva la potestad anulatoria de oficio de la administración, pero garantizando al ciudadano que la alegación de nulidad sea apreciada por un tercero imparcial y no decidido unilateralmente por la autoridad ejecutiva. En consecuencia, la detección de vicios en un acto, cuando ha transcurrido un plazo razonable para generar seguridad jurídica no legitima ni habilita —en los parámetros de nuestro sistema legal— su anulación oficiosa por la propia administración. La emisión de un pronunciamiento sobre la existencia de vicios en la adjudicación, debe iniciarse a través del proceso de lesividad correspondiente por la administración pública para retirar dicho acto del mundo jurídico (2015, p. 227).

1. Ámbito de aplicación del proceso de lesividad

La técnica del proceso de lesividad procede especialmente contra los actos administrativos favorables, es decir aquellos por los cuales los administrados obtienen el reconocimiento o la declaración de derechos subjetivos a su favor por parte de la administración.

Los actos favorables pueden surgir de dos formas: de forma expresa, mediante resolución o acto administrativo expreso; o presunta, ya sea mediante el silencio administrativo positivo o a través de un procedimiento de aprobación automática.

Sobre el particular, precisa Morón:

[…] en virtud del proceso de lesividad sobre la base de estas condiciones, el alcance de la demanda es acotado restringiéndolo a los actos administrativos que hayan alcanzado la calidad de irrevocables en sede administrativa por la propia entidad y por su contenido hayan declarado derechos subjetivos en favor de administrados determinados. Al efecto, entendemos por actos declarativos de derechos subjetivos, aquellos que la doctrina reconoce como favorables a la esfera jurídica del destinatario del acto, creando un derecho, una facultad, o una posición de ventaja o beneficio, suprimiendo una limitación o desventaja, etcétera), como, por ejemplo, los actos conformadores o ampliatorios: la admisión, la autorización, la licencia, los permisos, la concesión, etcétera. Esta apreciación de favorabilidad también comprende aquellos en que el acto bifronte o de dos efectos, por ser también dos los destinatarios. Nos referimos, por ejemplo, a los casos de los actos emitidos por tribunales administrativos al resolver un procedimiento trilateral, los que por naturaleza son favorables para una parte y adversos a la otra (2015, p. 230).

2. Legitimación en el proceso de lesividad

La legitimación activa la tiene la entidad que pretende la nulidad del acto administrativo que causa agravio al interés público.

Aquí la administración aparece como demandante, pero no al invocar una situación subjetiva —por ejemplo, derecho— lesionada por el particular, sino, por el contrario, invoca puramente la defensa del ordenamiento jurídico y del interés público.

En ese sentido, técnicamente no existe legitimación activa, sino que es la ley la que obliga a la administración a iniciar un proceso contencioso-administrativo dirigido a que el juez declare la nulidad de un acto administrativo declarativo de derechos, en el entendido que la entidad que lo emitió no puede hacerlo porque el plazo para ejercer dicha potestad derivada de la autotutela administrativa decayó por el transcurso del tiempo. Por ello, debe destacarse también que el proceso de lesividad es un proceso objetivo, dirigido exclusivamente a buscar la nulidad de un acto administrativo que lesione tanto la legalidad como el interés público.

Por su parte, conforme al artículo 15 del TUO de la LPCA, la legitimación pasiva en el proceso de lesividad la tendría el administrado favorecido con el acto administrativo que se reputa nulo y agravia al interés público.

3. Supuestos que no constituyen proceso de lesividad

Por otro lado, es importante delimitar la figura del proceso de lesividad de supuestos que podrían considerarse similares, pero que, en realidad, son totalmente distintos y responden a fundamentos también disímiles.

En primer lugar, es preciso diferenciarlo de los supuestos especiales de legitimación activa extraordinaria otorgada a entidades de la administración pública. Por ejemplo, el caso de la Sunat (artículo 157 del Código Tributario) y las demandas por causales establecidas taxativamente.

En segundo lugar, es imprescindible diferenciar el proceso de lesividad de los supuestos donde la administración impugna un procedimiento administrativo del que haya sido parte (artículo 50 LPAG). Por ejemplo, cuando una entidad pública participa en un procedimiento en el que solicita una licencia municipal, la aprobación de un estudio de impacto ambiental o el reconocimiento de un crédito concursal. En caso tenga resoluciones desfavorables en la vía administrativa, puede demandar en lo contencioso-administrativo, pero como si fuera un administrado cualquiera, con el plazo genérico de tres meses previsto en el numeral 1 del artículo 18 del TUO de la LPCA.

4. Presupuestos procesales del proceso de lesividad

Conforme he precisado, el proceso de lesividad se caracteriza por la presencia de una entidad que busca la nulidad de un acto propio, en la medida en que el mismo está aquejado de vicios de nulidad y además agravia el interés público. Este último concepto marca la diferencia respecto de cualquier proceso en el que se plantee la nulidad de un acto. Morón explica: «Es la exigencia que concurra además de la ilegalidad un interés público, concreto y tangible que justifique el retiro de la situación jurídica favorable que el administrado ha podido adquirir» (2015, p. 332).

En primer lugar, debe haberse emitido un acto administrativo de declaración de «lesividad» o de «agravio al interés público» debidamente motivado, en la cual se fundamente por qué el acto que se reputa nulo agravia al interés público y por eso debe ser eliminado del ordenamiento. Es un acto administrativo motivado, distinto de la autorización para que el procurador entre en el proceso. Es una declaración de juicio y no tiene naturaleza impugnable.

Como acertadamente ha precisado González Pérez: «el fundamento de la declaración de lesividad está en que, siendo el proceso de lesividad excepcional, se quiere asegurar que la administración, antes de iniciarle, está convencida de la lesión, obligándola a dictar formalmente tal declaración, cuyo régimen jurídico vamos a examinar a continuación, distinguiendo entre los requisitos y los efectos de la misma» (1958, p. 142).

Sobre el particular, señala Morón:

La declaración de lesividad se expresa en una manifestación de juicio, razonado, y declarativo que emite la autoridad administrativa calificando como lesivo el acto administrativo, que está dirigido a habilitar la acción judicial de retirar del mundo jurídico dicha decisión por medio de la jurisdicción contencioso administrativa. Como se puede apreciar, ni por la forma ni por el fondo, constituye una autorización administrativa de la administración hacia su representante procesal para que interponga la demanda contenciosa administrativa contra el acto administrativo ilegal (2015, p. 233).

En mi opinión, la declaración de agravio es una declaración administrativa meramente informativa. Por tanto, no es un acto administrativo en sentido estricto, entendido como una decisión de contenido regulador, que crea, modifica o extingue una relación jurídico- administrativa. En tal sentido, es una declaración de juicio.

Esta declaración vincularía a la administración en el futuro proceso. Como indica Morón: «Como la declaración de lesividad debe ser motivada, esta fundamentación en armonía del principio de conducta procedimental, que refleja a su vez la doctrina de los actos propios, establece los argumentos de derecho y el razonamiento que la entidad adoptara luego en el proceso judicial para pretender la nulidad del acto administrativo» (2015, p. 240).

En ese sentido, por más que pueda considerársele una declaración de juicio inimpugnable, al no tener un contenido regulador o que incide en la esfera del administrado —ya que no anula ni modifica su situación jurídica—, no puede desconocerse que se trata de una declaración sumamente importante, con efectos jurídicos relevantes que deben ser analizados por el juzgador al momento de analizar los fundamentos de la demanda de lesividad y su sustentación.

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