Sumario: I. Introducción a la problemática, II. El funcionario público y los delitos contra la administración pública, II.I. Funcionario que cumple exigencias administrativas, II.II. Extensión de la calidad de funcionario o servidor público, II.III. El concepto de funcionario anticipado, II.IV. Funcionario público extranjero, III. El funcionario de facto.
I. Introducción a la problemática
Aunque no sea necesariamente de aspecto procesal, de todos los temas que hemos desarrollado hasta ahora, este es uno de los más importantes en la defensa de Nadine Heredia Alarcón. Y aunque no fuera específicamente discutido en una audiencia, sí formó parte del debate en la audiencia de prisión preventiva que le fuera requerida a Nadine Heredia en el caso Gasoducto, y que en un primer momento se declaró infundada, para luego ser reformada por una detención domiciliaria.
La imposibilidad de vincular a Nadine Heredia con el ejercicio directo de alguna función pública obligó a la Fiscalía a sostener que ella habría mantenido, en el periodo de gobierno
presidencial de su esposo Ollanta Humala Tasso, la calidad de funcionaria de facto.
De seguro que el tema, académicamente, aún mantendrá vigencia y será debatido posteriormente, por lo que consideramos necesario dejar sentada nuestra posición al respecto, sobre la imposibilidad jurídica de aplicar la figura de funcionaria de facto a Nadine Heredia Alarcón, por lo menos a la fecha de publicación de esta obra.
II. El funcionario público y los delitos contra la administración pública
Los delitos contra la administración pública no necesariamente exigen la concurrencia del funcionario público como autor de estos tipos penales. En algunos casos, se reconoce la
posible autoría expresa y directa de particulares. De ahí que el Título XVIII del Código Penal diferencie entre delitos cometidos por particulares y delitos cometidos por funcionarios públicos, pese a tratarse en ambos casos de delitos contra la administración pública.
Es decir, en algunos delitos contra la administración pública nos encontraremos frente a delitos de infracción de deber, mientras que en otros podríamos estar frente a delitos de dominio o de organización.
En los entendidos como delitos de infracción de deber, debe reconocerse la obligatoria concurrencia del funcionario o servidor público para su configuración. Es precisamente su
calidad y el quebrantamiento de sus funciones lo que permite su tipificación en principio, de ahí que su concurrencia, en el análisis, sea de naturaleza obligatoria.
En tanto se exige, en aquellos delitos, la concurrencia del funcionario o servidor público, debe establecerse cuál es el reconocimiento específico que se le ha dado en el ordenamiento peruano. El sistema punitivo peruano al tratar la responsabilidad penal del funcionario y servidor público tiene cuatro modos de abordarlo legalmente, los cuales se exponen a continuación.
II.I. Funcionario que cumple exigencias administrativas
Es decir, entendiendo al funcionario como el sujeto público que cumple el conjunto de requisitos administrativos para tal calidad. Funcionario público de iure es el que ingresa a la administración pública respetando o cumpliendo todos los requisitos establecidos en el derecho objetivo[1].
Se trata de una construcción legal histórica y secuencialmente descrita en todas las figuras penales del Código Penal que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico protegido (la administración pública), pues en ellas siempre se va a exigir como requisito de tipicidad que el funcionario abuse del cargo, viole sus obligaciones o deberes, omita sus atribuciones, etcétera.
El acceso debido a la función pública puede realizarse por diferentes vías específicas o, mejor dicho, el funcionario o servidor público, para ser considerado como tal, debe mantener un título que así lo habilite, y este puede tener diferentes escenarios. Así tenemos:
Un ciudadano puede acceder a la función pública mediante elección popular; por ejemplo, el presidente de la República como primer funcionario, congresistas, gobernadores regionales, alcaldes, etcétera.
El acceso se puede realizar también mediante un concurso público, a través de una convocatoria realizada por alguna entidad estatal, y que luego de un proceso de selección permita el ingreso de un ciudadano a la función pública. O, en el caso de los cargos de confianza, a través de la designación específica de una alta autoridad del Estado.
Lo que se pretende explicar aquí es que un ciudadano puede formar parte de la administración pública, pero requiere para ello, necesariamente, de un título que así lo habilite. Y en un marco general, este se puede realizar a través de a) la ley, b) elección, o c) designación.
Como se verá más adelante, para el caso del funcionario de facto, también se requiere de un título de habilitación expreso, solo que este tendrá la característica de ser nulo o viciado. Mejor dicho, si los requisitos, o alguno o algunos de ellos, no son observados o respetados por alguien que ingresa a la función pública, entonces estaremos ante el supuesto de un funcionario de hecho[2].
II.II. Extensión de la calidad de funcionario o servidor público
En algunos casos, el ordenamiento penal ha equiparado a la calidad de funcionario o servidor a algunas personas que no necesariamente tienen tal título, pero a las cuales, por razones de política criminal, se les considera como tales o, mejor dicho, se extiende el efecto propio de un funcionario o servidor para efectos penales. Se realizan extensiones específicas de tipicidad de dicha calidad, en tanto elemento normativo del tipo penal especial.
Así, se puede verificar, por ejemplo, que el Código Penal extiende la calidad de funcionario o servidor público en los siguientes supuestos:
Artículo 386. Responsabilidad de peritos, árbitros y contadores particulares
Las disposiciones de los artículos 384 y 385 son aplicables a los peritos, árbitros y contadores particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o partición intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces o testamentarías.
Artículo 388. Peculado de uso
El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.
No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo.
Artículo 392. Extensión del tipo
Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389 los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
Se aprecia, mediante esta técnica legislativa, que los artículos 386, 388 y 392 del Código Penal equiparan la calidad de funcionarios —para fines penales— a determinados sujetos particulares, ya sean peritos, árbitros o contadores particulares, tutores, curadores, albaceas, contratistas, empleados, personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
Dicha extensión se realiza entendiendo que estas personas prestan o dan contribuciones importantes que incidirán en la afectación al bien jurídico, la administración pública. La especificidad del sujeto equiparado constituye aquí el límite de tipicidad que exige la norma, no pudiendo ampliarse a sujetos distintos.
Debe rescatarse que la extensión es permitida porque la legalidad penal así lo considera. Lo que no necesariamente sucede en el caso del funcionario de facto.
II.III. El concepto de funcionario anticipado
Es importante tener en consideración también que el concepto de funcionario público se considera anticipado a la asunción del mando. No se requiere que el funcionario, elegido por voto popular, por ejemplo, haya jurado, sino simplemente que haya sido elegido.
Así, se puede verificar de la Convención Interamericana Contra la Corrupción, de 29 de marzo de 1996, también conocida como Convención de Caracas, que mediante su artículo I, Definiciones, señala:
Para los fines de la presente Convención, se entiende por:
Función pública: toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural o en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.
Funcionario público, oficial gubernamental o servidor público: cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.
Bienes: los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos.
Es decir, una tercera forma de entender el concepto de funcionario público a nivel penal es asimilando las construcciones de funcionario anticipado, que prescinde del ejercicio de función en una suerte de adelantamiento punitivo.
II.IV. Funcionario público extranjero
También se puede entender el concepto de funcionario o servidor público como un concepto internacional, reconocido por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, que en su artículo 2 señala:
Artículo 2. Definiciones a los efectos de la presente Convención:
[…]
b) Por «funcionario público extranjero» se entenderá toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un país extranjero, ya sea designado o elegido; y toda persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluso para un organismo público o una empresa pública;
c) Por «funcionario de una organización internacional pública» se entenderá un empleado público internacional o toda persona que tal organización haya autorizado a actuar en su nombre;
Hasta aquí, estas podrían ser las formas como la legislación entiende al concepto de funcionario público. Y no se verifica que en algún momento se mantenga referencia al concepto de funcionario de facto.
La criminalización en los delitos que afectan el bien jurídico administración pública solo son posibles en los delitos de infracción de deber, en los delitos cometidos por funcionarios públicos, si concurre el componente personal funcional más importante: el funcionario o servidor público.
En los delitos contra la administración pública, cometidos por particulares, es decir, de organización o dominio, se requiere, por exigencia del mandato de determinación y principio de legalidad, fijación legal expresa del sujeto infractor, en circunstancias previas a la imputación. No es posible, en respeto a la legalidad, crear un concepto de autor de delito a título de «funcionario de facto», que no está incorporado en las normas previas del ordenamiento jurídico.
Entendido así, corresponde analizar si, excepcionalmente, pese a estas visiones reconocidas por la legislación, es posible la creación de una concepción adicional que permita la imputación y posterior sanción a quien actúa en calidad de «funcionario de facto». Es decir, la construcción de una nueva visión o concepto de funcionario que permita ampliar el círculo de autores en los delitos contra la administración pública.
III. El funcionario de facto
La existencia del concepto de funcionario de facto, en principio, tiene base en lo irregular y aun en la no profesionalización. Se trata de un concepto derivado del derecho administrativo, que reconoce la existencia de situaciones anómalas que se pueden presentar en lo largo de la administración pública.
La propia Corte Suprema reconoce que «el concepto de funcionario de hecho tiene su fuente en el derecho administrativo»[3].
Su irregular existencia no quiere decir necesariamente que cualquier acto cometido por quien ejerce funciones de facto necesariamente constituya delito alguno.
Expliquemos mejor. Una irregularidad administrativa existe cuando, debido a conflictos políticos, disolución del Congreso de la República, ausencia de votos necesarios, etc., un miembro del Tribunal Constitucional sigue ejerciendo funciones como magistrado, pese a que el plazo por el que fue designado ya ha vencido. Este miembro no puede dejar el cargo hasta que el Congreso de la República designe a su reemplazo, es decir, se convierte en un funcionario que, de facto, sigue ejerciendo funciones.
Lo mismo sucede con el director de un hospital de provincia. Este no puede dejar de ejercer funciones hasta que no sea designado un nuevo reemplazo para el cargo. Es decir, existe una situación administrativa irregular debido a factores, como señalamos, de falta de profesionalización de la administración pública o, simplemente, de trámites administrativos inconclusos, que permiten que un funcionario siga ejerciendo, pero de facto.
Es decir, la existencia de un funcionario que sea considerado de facto no necesariamente es delictiva, aunque sí irregular para la administración pública.
Ahora bien, no existe propiamente una regulación del concepto funcionario de facto que permita diferenciar este tipo de situaciones en el derecho administrativo, y menos aun en el derecho penal.
Para su comprensión, debe contextualizarse en atención a lo que se define como funcionario público de iure, que es el que ingresa a la administración pública respetando o cumpliendo los requisitos establecidos en el derecho objetivo. En esa dirección, si dichos requisitos, o alguno, o algunos de ellos, no son observados o respetados por quien ingresa a la función pública, entonces estaremos ante el supuesto de un funcionario de hecho[4].
CONTINÚA…
[Este es un fragmento del libro La defensa de Nadine Heredia. Aspectos procesales del abogado penalista Jefferson Moreno Nieves, que publica el sello editorial de LP Pasión por el derecho. Para ver el contenido del libro y la forma de adquirirlo, clic aquí]
[1] Corte Suprema de Justicia de la República. Sala Penal Transitoria, Casación 442-2017, Ica, del 11 de diciembre de 2019, fundamento jurídico 32.
[2] Idem.
[3] Idem.
[4] Idem.
