1. El voto de la discordia
Mucho se ha discutido sobre el famoso voto del exmagistrado Juan Vergara Gotelli sobre la calificación del asesinato ocurrido en el penal “El Frontón” como un delito de lesa humanidad.
La aparente contradicción entre su adhesión al voto en mayoría (suscrito por los ex magistrados Mesía Ramírez, Calle Hayen y Alvarez Miranda) y la fundamentación de su voto en torno a este tema llevó a que, mediante diversos pedidos de subsanación, nulidad y aclaración presentados poco después de la sentencia por diversos actores, sea resuelta por la actual composición del Tribunal Constitucional, elegida a partir de 2014.
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La decisión en la resolución subsanatoria del TC fue “tener por no incorporado en la resolución el fundamento 68 y el punto 1 de la parte resolutiva”. Con ello, el extremo sobre la lesa humanidad pasó a no conformar parte de la resolución que amparó la demanda de hábeas corpus. Se modificó, pues, la sentencia. ¿El resultado? Que ya no existía más una declaración de prescriptibilidad del delito por no ser de lesa humanidad. Por ello, acto seguido, el Poder Judicial continuó con la investigación a los presuntos responsables de dicha matanza.
Esta decisión, desde un punto de vista político, ha generado una hecatombe: nada menos que una acusación constitucional contra los magistrados Espinosa-Saldaña, Ramos Núñez, Ledesma Narváez y Miranda Canales por haber firmado dicha resolución aclaratoria. ¿La infracción constitucional? La violación de la cosa juzgada, principio consagrado en la Constitución.
Desde un punto de vista técnico-jurídico, sin embargo, no ha quedado para nada claro si es que los magistrados obraron bien o mal. Algunos columnistas han concluido, sin una argumentación jurídica suficiente por cierto, que se trataba de una resolución defectuosa. Este es el caso de Jaime de Althaus (aquí y aquí), Alonso Gurmendi y el editorial de El Comercio.
Algunos de ellos, precisamente por eso, justificaban la acusación constitucional; otros defendían que, sin perjuicio de ello, la acusación constitucional no debía proceder.
Pues bien, aunque este asunto está completamente politizado, considero que, en primer lugar, el tema debe ser visto sin apasionamientos. Por ello, el informe elaborado por Legis.pe se muestra bastante útil para entender realmente qué es lo que pasó y, solo a partir de allí, determinar si la resolución aclaratoria realizada por los magistrados tiene o no sustento jurídico y si sería una violación a la cosa juzgada, como se ha dicho reiteradamente.
Antes de continuar, invito al lector a revisar dicho informe. Partiré de allí para construir el razonamiento que sigue a continuación.
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2. Resolución, decisión y los extremos de una resolución
Una decisión, en sentido estricto, es un juicio que resuelve una cuestión. Una cuestión es cualquier punto de hecho o de derecho que surge a lo largo del procedimiento. Una sentencia, como resolución judicial con contenido decisorio que se pronuncia sobre el fondo de una controversia judicial, resuelve cuestiones. La particularidad es que estas cuestiones suelen ser aquellas planteadas en la demanda.
En la sentencia recaída en el Exp. N° 1969-2011-HC, del caso El Frontón, suscrita por los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Calle Hayen y Alvarez Miranda, se resolvieron tres cuestiones:
(i) Si los hechos materia del proceso penal constituyen crímenes de lesa humanidad.
(ii) El hecho de abrir proceso penal contra los favorecidos en la demanda de hábeas corpus (los marinos).
(iii) Que el Poder Judicial dicte sentencia en un plazo razonable.
Cada uno de dichos puntos se denomina extremo. La sentencia del caso El Frontón, por tanto, tiene tres extremos. Un extremo es, por consiguiente, una decisión en sí misma. Pero no se piense que un extremo simplemente se constata a partir de una interpretación de la parte decisoria de la resolución; por el contrario, el extremo, siendo una decisión, también se compone de su fundamentación.
Detalle importante: en la demanda ni en el recurso de agravio constitucional que suscitó la sentencia del TC se le pidió que califique el delito como lesa humanidad. Lo hizo ex officio.
3. Votos conformes y existencia de la resolución
El art. 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional señala que este órgano, en Sala Plena, “resuelve y adopta acuerdos por mayoría simple de votos emitidos, salvo para resolver la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, casos en los que se exigen cinco votos conformes”. Dado que el caso de El Frontón es un proceso de hábeas corpus y se convocó a Pleno, se requiere apenas de cuatro votos conformes para resolver (dado que es la mayoría simple de siete o, inclusive, de seis).
¿Qué significa esto? Que si no se obtiene ese cantidad de votos, entonces no hay resolución. Si no hay resolución estamos ante un fenómeno que la doctrina conoce como inexistencia jurídica. De hecho, un presupuesto de existencia de cualquier resolución judicial colegiada es que existan todos los votos que la ley señala como necesarios. Es, como se diría, un elemento nuclear del soporte fáctico del hecho jurídico denominado resolución (como acto procesal del juez).
Exactamente por ello es que, por ejemplo, a nivel del Poder Judicial, se llama a otros jueces para que se adhieran a una de las ponencias para que, finalmente, se dé la resolución (ver art. 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Aquí viene un punto fundamental: un voto es una manifestación de voluntad respecto de la aceptación o adhesión a una decisión. Ello implica que también implica una manifestación de conformidad con la fundamentación; no obstante, puede darse el caso que la conformidad sea con el sentido del fallo, pero que exista una divergencia total o parcial con los fundamentos de la decisión. En esos casos se origina la figura del “fundamento de voto”. El juez, en esos casos, podría hasta reescribir todos los fundamentos.
Ya cuando hay divergencia respecto de la decisión en su conjunto se da la figura del “voto singular” (si el magistrado derrotado es el único que defiende esa posición) o, dependiendo del caso, de un “voto en minoría” (si es más de un magistrado derrotado que defiende esa posición).
Cuando se trata de extremos sucede exactamente lo mismo: cada uno de los extremos debe contar con la cantidad de votos exigida por ley. De no haberla, entonces no hay decisión hasta que un magistrado se adhiera a alguna de las posiciones.
Finalmente, algo muy importante que gobierna a cualquier decisión es que los fundamentos no pueden ser contradictorios con el sentido del fallo. Esto es lo que se denomina justificación interna. Asimismo, como veremos, tampoco puede haber contradicción en la manifestación de voluntad del magistrado respecto de su adhesión a una de las posiciones.
4. ¿Qué ocurrió con el “fundamento de voto” de Vergara?
La informe de Legis.pe busca explicar este embrollo con el siguiente esquema:
- Mesía Ramírez: 1. Continuar investigación; 2. No hay crímenes de lesa humanidad.
- Calle Hayen: 1. Continuar investigación; 2. No hay crímenes de lesa humanidad.
- Álvarez Miranda: 1. Continuar investigación; 2. No hay crímenes de lesa humanidad.
- Vergara Gotelli: 1. Continuar investigación; 2. El juez penal es el competente para decidir si hay o no crímenes de lesa humanidad.
La transcripción de los fragmentos de la sentencia muestra que el “fundamento de voto” de Vergara tiene una parte resolutiva que sí se muestra de conformidad con sus fundamentos, en donde se pronuncia respecto de que sí hubo violación a la motivación de las resoluciones judiciales, sí se dio la prescripción del delito y, por ello, ordena que el juez ordinario expida nueva resolución.
Nótese que en esta parte resolutiva no existe ninguna decisión respecto de la calificación del delito como lesa humanidad. La razón de ello es simple: el propio Vergara dice, sin dejar sombra de duda, que no le corresponde al TC -y sí al juez ordinario- realizar semejante calificación (fundamento 21).
Es verdad que Vergara constata una contradicción entre la imprescriptibilidad de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad y la Resolución Legislativa N° 27998, que dispone que tal imprescriptibilidad solo regiría a partir de la entrada en vigor de dicha convención en el Perú. Ello le lleva a advertir que el juez penal no motivó sobre este punto y, por tanto, que, luego de haberse anulado el auto de apertura de instrucción, lo debería hacer.
Esto refuerza la hipótesis de que Vergara, en realidad, sí considera que le corresponde al juez penal determinar la calificación del delito como uno de lesa humanidad.
Asimismo, nótese que en la parte resolutiva del “fundamento de voto” de Vergara dispone algo muy diferente a lo que fallaron los magistrados Mesía, Calle y Alvarez. Estos decidieron anular el auto de apertura de instrucción del juez penal solo en el extremo que califica el delito como uno de lesa humanidad. Vergara, en cambio, decidió anularla completamente. Los tres magistrados decidieron que continúe la investigación penal; Vergara, por su parte, le ordena al juez penal que se pronuncie favorablemente sobre la prescripción, por ello ordena que el caso “prosiga con el tema de las costas del proceso y la reparación civil a las víctimas, conforme a lo expuesto en el fundamento 26”. En otras palabras, dice que es importante continuar con el esclarecimiento de los hechos, pero ya no puede haber sanción penal.
En ambos puntos, por tanto, el voto de Vergara difiere diametralmente de los votos de todos los demás magistrados.
Con ello, puede verse que lo que Vergara hizo no fue ningún “fundamento de voto” como lo entiende el magistrado José Luis Sardón en una columna de opinión de hace pocos días,. Esto es lo que lleva a terribles confusiones. ¿Por qué? Primero hay que analizar qué fue lo que se decidió del otro lado.
Veamos: el magistrado Urviola Hani votó en el sentido de que no cabía pronunciarse sobre si se trata de delito de lesa humanidad (fundamento 37 de su voto) y el magistrado Eto Cruz votó en el sentido de que los hechos de El Frontón constituían una grave violación de derechos humanos, sin que sea necesario entrar a la discusión de si se trata de un crimen de lesa humanidad (fundamento 4 de su voto). Se trata de fundamentos distintos, qué duda cabe, pero ciertamente hay un elemento común: no hubo pronunciamiento respecto de la declaración de lesa humanidad.
Entonces, si leemos el voto de Vergara, tenemos que solo en este extremo, se colocó junto a Urviola y Eto. Pero en los otros extremos (nulidad de la resolución por falta de motivación y pronunciamiento sobre la prescripción), emitió un auténtico voto singular: él solo, y nadie más, se orientó por esas decisiones (vemos, pues, que el esquema realizado por los amigos de Legis.pe es equivocado).
No es verdad, pues, lo que afirma el ex magistrado Alvarez Miranda, en una columna de opinión de hace unos meses, cuando dice que “quien lee el resto del fundamento de voto encuentra coincidencia absoluta con la resolución de mayoría”. ¡Completamente lo contrario!
Así, hubo un error del magistrado Vergara: firmó el voto de Mesía, Calle y Álvarez cuando, rigurosamente, no se adhirió a ninguna decisión adoptada por ellos. Vergara entonces, debió emitir un auténtico voto singular y evitar firmar el voto de aquellos magistrados, a diferencia de lo que piensa el magistrado Sardón, para quien el hecho de que Vergara firme el voto de aquellos magistrados, “automáticamente” convertiría al voto de Vergara en un “fundamento de voto”.
Inclusive, el relator del TC en ese entonces debía haber explicitado que había una convergencia en los votos de Vergara, Urviola y Eto respecto de la declaración de lesa humanidad; y dado que había un empate entre ellos (tres vs tres), debía aplicarse, como voto dirimente, el del presidente de aquel entonces: el magistrado Oscar Urviola. Con ello, allí sí había resolución, y a esto se sumaba el extremo que había sido compartido por todos, menos por Vergara: declarar infundada la demanda y ordenar la continuación del proceso.
Más bien, curiosamente, el problema pasa a ser otro: Mesía, Alvarez y Calle deciden por anular parcialmente la resolución impugnada (solo en el extremo de la lesa humanidad), Vergara decide anularla completamente y Urviola y Eto deciden no anular. Dado que el voto de Urviola vale por dos, el asunto no estaba decidido: 3 – 1 – 3. El problema era que ¡se necesitaba cuatro votos!
Esto no es baladí, pues el juez penal necesitaba un mandato concreto: si continuar la instrucción o, más bien, renovar -aunque sea parcialmente- el auto apertura de instrucción debido a la declaración de nulidad. Es por eso que le falta razón al ex magistrado Carlos Mesía en una reciente columna de opinión, cuando da a entender que se habría convertido el voto de Vergara en “todo lo contrario”.
Y digo “curiosamente” por dos razones: 1) nadie ha escrito sobre este punto y, sobre todo, 2) aún hasta hoy no se ha llegado a decidir sobre este extremo. Talvez -solo talvez- esto sí fue apreciado en su momento por los magistrados pero, aún así, por razones que solo se conocen tras bambalinas, el magistrado Vergara Gotelli suscribió un voto que simplemente él no compartía. Quizá lo hizo, como revela el propio Mesía en su columna, que buscó hacer sentencia para que el caso no siga entrampado, aunque él se habría resistido, como desliza el magistrado Eloy Espinosa-Saldaña, en una columna en respuesta a la de Mesía.
Todo este cambalache generó los pedidos de nulidad, subsanación y demás. Para resolver esto, dado que la sentencia es un documento normativo, esta debía ser interpretada.
Y eso fue exactamente lo que hizo el TC, en el cuestionado auto de fecha 5 de abril de 2016.
5. La cuestionada resolución subsanatoria que “retira el voto” de Vergara: ¿tiene sustento jurídico?
El TC, en su nueva composición, al resolver el pedido de subsanación de error material, identificó que la sentencia tenía un problema en uno de sus extremos. ¿Cuál? Pues el que se ha explicado aquí: aquel extremo que calificaba a los hechos materia del proceso penal como constitutivos de un crimen de lesa humanidad (fundamento 10). Por ello, no existían los votos necesarios para hacer resolución sobre ese extremo (fundamento 11).
Pero no solo ello. El TC, en dicha resolución, también constató que, en realidad, sí existía resolución pero en el sentido contrario: no cabía pronunciarse sobre la calificación de la lesa humanidad. Hasta aquí todo bien, pero, acto seguido, el TC lo toma como un error material y, con ello, para mantener la resolución, declara que en ella ya no están más incorporados el fundamento 68 y el punto 1 de la parte resolutiva.
Discrepo con este criterio.
La primera razón ya fue mencionada: tal resolución (sin el asunto “lesa humanidad”), en realidad, nunca existió. El TC actual solo reparó en el problema respecto de la lesa humanidad y no en lo demás, que era aún más grave. En estricto, por tanto, el qué hacer con el auto apertura de instrucción nunca se llegó a decidir.
La segunda razón es que, en mi opinión, se trata de mucho más que un “error material”. El error material está vinculado normalmente a equivocaciones en los nombres de las partes, cifras numéricas, datos, etc. (ver art. 407 del Código Procesal Civil). Aquí tenemos una incoherencia lógica entre dos manifestaciones de voluntad de un magistrado: suscribir el voto de Mesía, Calle y Alvarez y, simultáneamente, suscribir el suyo propio. Se trata de votos que colisionan entre sí. Por ello, solo uno puede subsistir.
Lo que debió declararse, en mi opinión, fue la nulidad del acto jurídico de suscripción del voto de Mesía, Calle y Alvarez (ojo: no la nulidad de la sentencia). En efecto, entendiendo el acto jurídico como un hecho jurídico voluntario en donde la voluntad tiene relevancia para la configuración de sus efectos, un magistrado que suscribe una resolución practica una conducta relevante para el derecho. Los efectos de este hecho jurídico, cuando menos, dos son: la adhesión al criterio de la ponencia y la formación de la resolución.
Siendo ello así, si es que debe optarse por alguna de las dos manifestaciones de voluntad de Vergara, la que debe privilegiarse debe ser la que él mismo construyó, puesto que se presume que elaborar un voto singular refleja su verdadera intención y voluntad. Este último acto jurídico vicia, por tanto, el otro acto de suscripción, el cual viene a ser defectuoso.
Que no sorprenda el hecho de anular la suscripción, como acto jurídico diferente al propio acto-sentencia: el TC, por ejemplo, ya ha anulado deliberaciones y votaciones. Desde un punto de vista jurídico, por tanto, es perfectamente posible esta medida.
Con el acto de suscripción invalidado, el siguiente paso era constatar que existía una falta de pronunciamiento respecto del pronunciamiento de nulidad respecto del auto de apertura de instrucción. ¿Y luego qué? En ese caso había que decidir nuevamente ese extremo.
Admito que se trata de una explicación extremadamente técnica, y que, de hecho, sería difícil que esta haya sido plasmada en la resolución subsanatoria del TC. Pero -nótese bien- se trata de una discrepancia jurídica con los magistrados Espinosa-Saldaña, Ledesma, Ramos y Miranda. Aquí no hay más que diversas interpretaciones del documento normativo donde está contenido el voto de Vergara. Y nada más que eso.
Ahora, la pregunta final: ¿hubo violación a la cosa juzgada? Pienso que no. ¿Y qué hay de la acusación constitucional? Invito al lector a sacar sus propias conclusiones.
