Sumario. 1. Introducción; 2. Tipo penal ; 3. Tipicidad objetiva; 4. Tipicidad subjetiva; 5. Autoría y participación; 6. Tentativa y consumación; 7. Conclusiones; 8. Bibliografía.
1. Introducción
El origen etimológico del término peculado tiene su origen en los latinazgos pecus y latus los cuales significan hurto de ganado, cuando en esa época el ganado era el bien más preciado en los inicios de Roma. Posteriormente ya en la época del Imperio Romano o la República, se llegó a utilizar la frase criminis peculatus que hace referencia al hurto de dinero o bienes públicos. Esta última interpretación es la que prevalece hasta nuestros días como peculado. (Rojas Vargas, 2002, p.315)
A modo de advertencia, es importante señalar que este delito es abordado de manera distinta por nuestra doctrina y jurisprudencia penal peruana, por lo que tendremos que tener cuidado en caso queramos analizarla desde un la óptica del derecho penal comparado (consultar autores foráneos), en nuestro país el delito analizado a continuación únicamente comprende el apropiar y utilizar, mientras que en otros países se incluye el sustraer como es el caso del Código Penal de Argentina o el Código Penal Español, pues lo que el legislador peruano sanciona en este delito, es el accionar de aquél que debía personificar al Estado en su función de propietario de los bienes públicos que decidió apropiarse para si mismo.
2. Tipo penal
La descripción legal de este delito se encuentra en el artículo 387 del CP. Al respecto, en primer término se refiere al peculado doloso en su primer párrafo, que a la letra indica:
Artículo 387. Peculado doloso y culposo
El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de cinco a veinte años, y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.[…]
Por otro lado, se refiere al peculado culposo en el numeral 4:
4. […] Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa.
3. Tipicidad objetiva
3. Bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido en sentido genérico es el correcto funcionamiento de la administración pública conforme el Estado de derecho, en cambio el bien jurídico en sentido específico es la protección de los caudales y bienes que le pertenecen al estado.
3.2 Sujetos del delito
El sujeto activo de este delito solo puede ser el funcionario público que se interrelaciona con los “efectos o caudales” que precisa el tipo penal y sobre los cuales tiene la función de percibir, administrar o custodiar. Por tanto, nos damos cuenta que no sólo nos encontramos ante un mero delito especial si no que se trata de un delito especialísimo de infracción del deber, en donde a modo de cuestión previa, exigir que tenga una relación funcional ineludible con el objeto del delito. (Salinas Siccha, 2019, 439)
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3.3 Verbos rectores
Este hecho punible se configura cuando el funcionario o servidor público (el peculador) actúa en beneficio personal o para beneficio de otro al apropiar o utilizar de cualquier forma, bienes o caudales del Estado. Ahora bien, analicemos cada uno de los verbos.
3.3.1 Apropiar
Se da cuando el funcionario hace suyos los caudales del Estado que le fueron entregados en razón de la función pública que ejerce. En otras palabras cuando se adueña, atribuye, hace suyos bienes que debía custodiar o administrar.
3.3.2 Utilizar
En cuando a este verbo, debe entenderse como un aprovechamiento o utilización distinta a una intención temporal, porque si el sujeto activo no tiene un ánimo de hacerse dueño de dicho bien público y solo lo aprovecha temporalmente, estaremos frente a otro delito que es peculado de uso.
3.4 Conductas típicas
3.4.1 Sobre la función de percibir, administrar o custodiar
El tipo penal exige como elemento constitutivo que el funcionario tenga una determinada cualidad que debe demostrarse, pues se tiene que acreditar que sujeto activo tenga la siguiente competencia funcional sobre los bienes: relación de vigilancia – control y facultad para disponer jurídicamente de los bienes.
Lo que de manera específica ha redactado el legislador como: percibir, administrar o custodiar. i) sobre la percepción, no es más que la acción de captar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita; ii) en cuanto a la administración, implica las funciones activas de manejo y conducción; iii) respecto a la custodia, importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos.
3.4.2 Sobre los caudales y/o efectos
Los caudales, son bienes en general de contenido económico con liquidez inmediata, como el dinero. Mientras que los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, inclusive los títulos valores negociables.
Precisamente lo que diferencia el verbo rector de utilización en el peculado doloso (art. 387 del CP) del peculado de uso (art. 388 del CP), es que en este último se refiere a usar vehículo, maquinas o cualquier otro instrumento de trabajo. Por lo tanto a fin de distinguir entre uno del otro, este tipo penal se refiere a caudales y efectos que no sean “vehículos, máquinas o instrumentos de trabajo” (Abanto Vásquez, 2003, p.345)
3.4.3 Cualquier forma de apropiación o utilización
La conducta del «peculador» se constituye en una apropiación sui generis, porque el funcionario no sustrae los bienes, ya están en su poder de disposición debido al cargo que desempeña. En otras palabras, su cargo consiste en actuar como si se tratase del propietario del bien público que se le encomienda, como si se tratase del Estado personificado en él para disponer del bien público para los fines públicos encomendados.
La forma de apropiación puede recaer en actos materiales de incorporación del objeto del delito, como la venta, alquiler, préstamo, uso con ánimo de propietario, entregarlo a terceros, donarlo, etc. Como por ejemplo podría ocurrir en el caso en que el funcionario con un animus (Ibidem, p. 408)
4. Tipicidad subjetiva
4.1 Móvil: Animus rem sibi habendi
La llamada finalidad de apropiación o animus rem sibi habendi, consiste en el ánimo que debe tener el sujeto activo de este delito, quien debe obrar con la intención de ejercer dominio sobre los bienes públicos pero de una forma definitiva, porque por ejemplo, si solo se lleva a casa la maquinaria de trabajo para usarla y luego devolverla sería un peculado de uso. Por ello es necesario verificar si el agente activo vende, dona, lo da en usufructo o en cualquier forma de que acredite su intencionalidad de no volver a retornarlo al Estado nunca más. (Peña Cabrera. 2016, p.403)
4.2 Modalidad dolosa
Esta determinado por el conocimiento del sujeto activo en el carácter de bien público y de la relación funcionarial, así como la intención de apropiarse o dar uso privado a los bienes, entendido esto el dolo requerirá que el funcionario sea consciente que las conductas de apropiación o utilización que lleva a acabo involucran bienes que constituyen parte del patrimonio del estado y que lleve a cabo su accionar con la intención de dar un uso privado o particular a los bienes en cuestión.
4.2.1 Dolo eventual
Este delito no solo puede cometerse mediante acción, pues de la lectura del tipo penal, se puede concluir que el agente puede dejar, tolerar o permitir que un tercero se apropie o haga uso del bien público encomendado a su administración y custodia, con lo cual bien podría aplicarse lo dispuesto en el art. 13 del CP.
Artículo 13.- Omisión impropia
El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:
1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo. […]
4.3 Modalidad culposa
No está referida a la apropiación o utilización por el propio funcionario o servidor, sino que hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona que se aprovecha del estado de descuido imputable al funcionario público, quien sin voluntad alguna o capacidad de representación sobre el peligro que amenaza al objeto del delito, termina por facilitar o permitir con su descuido, que un tercero se apropie o utilice los caudales o efectos del Estado. Este tercero implicado podría ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tiene las facultades de percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos, porque lo que se sanciona a titulo culposo es que haya dado lugar a que esto ocurra de manera distinta a un accionar con dolo eventual. Conforme lo señala el Acuerdo Plenario 4-2005/CJ-116
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5. Autoría y participación
La lesión del deber en un delito de infracción de deber es algo personalísimo e independiente, por lo que no es posible admitir la coautoría entre obligados especiales. cuando un hecho típico han intervenido más de dos obligados a no infringir su deber funcionar, ambos serán autores paralelos. A los efectos del juicio de imputación si en el hecho típico han intervenido varios sujetos especiales, es muy común en estructuras jerárquicas organizadas, cada uno será en principio autor (autoría paralela), pero sobre los demás podrá recaer una imputación como partícipes, pues como dice Roxin: Solo pueden ser autores aquellos que infringen el deber funcional especial penal; los demás que participan con él solo pueden ser partícipes del delito de peculado. (Salinas Siccha, 2019, p.441)
6. Tentativa y consumación
El delito de peculado doloso no es un delito de resultado con efecto permanente ni nada similar que pueda extender el estado de antijuricidad en el tiempo, se trata de un delito de resultado instantáneo en el que se consuma: i) cuando el sujeto se apodera de los bienes del estado de manera que empieza a comportarse como si fuese el propietario y los dispone como si se tratasen suyos, perfeccionándose en este momento; ii) cuando los bienes a su cargo hayan sido separados de la esfera pública de su custodia y luego se les haya asignado una aplicación privada con un ánimo de dominio a un grado de propietario. (Villegas Paiva, 2021, p.535)
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7. Conclusiones
Para que se configure este el delito de peculado culposo, se requiere comprobar si i) el agente público competente cumplió o no con su deber positivo y ii) si materialmente se llevó a cabo las conductas típicas descritas en el presente artículo.
En cambio, cuando el legislador titula este tipo penal bajo la denominación de peculado culposo se refiere a cuando el funcionario o servidor por su descuido ocasiona que un tercero incurra en los verbos rectores con lesión sobre el bien jurídico específico y sobre el objeto del delito señalado, situación que no debió de haber ocurrido bajo su cargo funcional y que se comete en un grado de tipicidad subjetivo distinto al del dolo eventual.
8. Bibliografía
SALINAS SICCHA, Ramiro (2019) Delitos contra la administración pública. Lima: Iustitia.
ROJAS VARGAS, Fidel. (2016) Manual operativo de los delitos contra la administración pública. Lima: Nomos & Thesis.
PEÑA CABRERA, Alonso (2016) Derecho Penal Parte Especial. Lima: Idemsa.
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. (2003) Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano. Lima: Palestra.
VILLEGAS PAIVA, Elky (2021) Compendium de de los delitos contra la administración pública. Lima: Gaceta Penal.
