Fundamento destacado: 4.3. La norma penal señala claramente que la defraudación contra las arcas del Estado, ha de producirse en el decurso de los procedimientos de Contratación Administrativa, para lo cual debe existir un acuerdo colusorio entre los funcionarios y los privados. esto es que, la concertación constituye la fuente generadora del riesgo y la única conducta incriminada, la misma que debe realizarse de manera comisiva, pues no es posible una concertación o colusión defraudatoria mediante una omisión, al requerir dichos actos de ciertas maniobras a ejecutar por parte del sujeto activo, de manipular datos, sobrevaluar los precios ofertados así como las sumas acordadas, entre otros. De modo tal que, si es que el funcionario no ejecutó los actos necesarios para licitar las bases en el tiempo oportuno, estaremos ante una negligencia y no ante el delito de Colusión Ilegal, constitutivo de una desobediencia administrativa.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Recurso de Nulidad N° 2587-2011, Cusco
Lima, veintitrés de enero de dos mil trece.-
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por la parte civil, representada por el Presidente de la Sociedad de Beneficencia Pública de Cusco, contra la sentencia del treinta de mayo de dos mil once, de fojas tres -cuadernillo formado ante ésta Suprema instancia-; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana, de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal en lo Penal; y CONSIDERANDO:
Primero: Que, la parte civil en su recurso formalizado de fojas seis mil 3S veintidós, alega que;
i) La absolución de los imputados sustenta en los fundamentos expresados por la Sociedad de Beneficencia Pública de Cusco en el proceso judicial civil número mil setecientos treinta y ocho guion dos mil dos, sin considerar que en el proceso no se discutió ni analizó el procedimiento de la concesión del Hotel Cusco, dado que concluyó con el amparo de las excepciones deducidas sin realizar un análisis exhaustivo de dichos fundamentos;
ii) Se realizó un análisis poco serio y alejado de la verdad, respecto al procedimiento de concesión del Hotel Cusco, pues el que se haya desarrollado observando el marco legal, no enerva la posibilidad que existan conductas delictuosas por parte de los funcionarios de la Sociedad de Beneficencia Pública de Cusco, conforme se advierte en las observaciones evidenciadas en el Informe de Auditoría número diez guion IE guion cero siete guion dos mil dos guion cero dos guion cero trescientos nueve;
iii) No se evaluó debidamente los hechos que sustentan la colusión que existió entre los miembros del CEPRI y del consorcio que se adjudicó la buena pro de la concesión, siendo evidente la intención de beneficiar al Consorcio que participó del proceso de concesión del Hotel Cusco al no considerarse los estudios de la Empresa METRUM S.A. que determinó que el Up Front para el proceso de concesión debía ser no menos de ochocientos mil dólares americanos y la proyección mensual correspondía una renta de cincuenta mil dólares americanos, sin embargo ambos montos fueron fijados por debajo de ello;
iv) No se consideró el informe de auditoría, así como las bases del proceso de concesión y los estudios realizados por las empresas consultoras, las cuales demuestran la colusión entre los miembros del CEPRI y del directorio de la Sociedad de Beneficencia del Cusco; y,
v) No existen evidencias que el Consorcio ele Empresas de Servicios Turísticos Machupicchu -Imperio de los Incas, haya realizado inversiones de carácter hotelero por lo que no cumplía con lo dispuesto en las bases del proceso de concesión, permitiendo ‘incluso la subsanación de las exigencias posterior a su calificación.
Segundo: Conforme se advierte del dictamen acusatorio -fojas cuatro mil ciento setenta y uno, se les imputa a los encausados José Antonio Navarro Merea con la participación de Jaime Calmet Bohme, Vladimir Arregui Rodríguez, Nancy Regina Tenorio Calderón, Luz Marina Barrionuevo de Miranda, Wilfredo Aranzabal Challco y Graciela Zambrano Negreiros, integrantes del directorio de la Beneficencia Pública de Cusco, la irregularidad en el otorgamiento de la concesión en la administración del Hotel “Cusco”, ubicado en la plazoleta Regocijo de Cusco de propiedad de la Beneficencia Pública de dicha ciudad, al único postor “Consorcio de Empresas de Servicios Turísticos Macchupicchu – Imperio de los Incas”, habiéndose suscrito el contrato del treinta y uno de octubre de dos mil, por el cual la concesionaria debía pagar la suma de seiscientos un mil y un dólares americanos y una retribución mensual de treinta y tres mil y un dólares americanos a la referida entidad estatal desde el inicio de las operaciones del hotel, concesión que se efectuó pese a no existir justificación para su otorgamiento, toda vez que la empresa adjudicada no acreditó experiencia en la administración hotelera, ya que estuvo integrada por las empresas de transportes ETRAMUNSA S.A., WAYNA PICCHU S.A., PACHACUTEC S.A. y MACHU PICCHU S.A.C., habiendo celebrado previamente dicha concesión un contrato con la cadena hotelera SOL MELIÁ, el trece de setiembre de dos mil, como socio estratégico, con el propósito de simular la dedicación a la actividad hotelera, y que luego del otorgamiento de la mencionada concesión, se concluyó con dicha asociación empresarial, lo que ocasionó que el indicado hotel se encuentre inoperativo causándose r desmedro económico de un millón ochocientos ochenta y siete mil ciento treinta y tres nuevos soles con sesenta céntimos, como consecuencia del incumplimiento del contrato de concesión.
Irregularidad en el nombramiento ¡legal del Comité Especial de Privatización -CEPRI-, por parte del directorio de la entidad agraviada, pues de conformidad al artículo octavo del Decreto Supremo número cincuenta y nueve guion noventa y seis guion PCM, establece que los comités especiales se constituyen por Resolución de la Presidencia del Concejo de Ministros.
Irregularidad en el otorgamiento de la buena pro al citado consorcio empresarial que se presentó sólo a la convocatoria de postores, donde debió declararse desierto el concurso de la concesión en referencia, por lo que se configuró el delito de colusión ilegal.
Asimismo, se les atribuye a los encausados Calmet Bohme, Arregui Rodríguez, Barrionuevo de Miranda y Aranzabal Challco, en calidades de funcionarios del directorio de la Beneficencia Pública de Cusco, haber cometido el delito de peculado doloso agravado, pues efectuaron pagos de honorarios a los miembros de la Comité Especial de Privatización -CEPRI-, los mismos que debieron efectuarse una vez que se adjudique la buena pro e inmediatamente después de percibido el monto inicial que por concepto de Up Front que deberá pagar el ganador de la buena pro.
Se imputa a Calmet Bohme, en su calidad de presidente del directorio de la Beneficencia Pública de Cusco, haberse interesado en forma directa y simulada en el contrato de concesión del Hotel “Cusco” al único postor, pese a tener pleno conocimiento, que la empresa N concesionaria no tenía experiencia en la actividad hotelera, hecho por el que se le incrimina el delito de aprovechamiento indebido de cargo.
Tercero: Ahora bien, el proceso penal se instaura con el propósito de establecer la existencia de un hecho punible y la responsabilidad de un imputado, por ello la finalidad de la labor probatoria es establecer si un determinado hecho se ha producido realmente o en su caso si se ha realizado en una forma determinada; en virtud de ello, está la prueba que busca la verdad, persigue tener un conocimiento completo de las cosas sobre las cuales deberá aplicarse una norma jurídica. Cabe precisar que, si bien el Juez Penal es libre para obtener su convencimiento. Así, el artículo segundo, inciso veinticuatro, párrafo e), de la Constitución Política del Estado, establece que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Es importante subrayar que en una presunción iuris tantum implica el derecho del procesado de ser considerado inocente mientras no exista material probatorio suficiente; o, dicho de otro modo, constituye una presunción que se mantiene “viva” en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla. Ahora bien, si con la actividad probatoria actuada no se logra generar la certeza necesaria para considerar responsable al procesado, entrará a tallar el principio indubio pro reo, aplicable por existir una duda razonable y también razonada sobre la concurrencia de alguno de los elementos típicos del delito o la responsabilidad del procesado; al respecto la Constitución Política del Estado, en su artículo ciento treinta y nueve, inciso once, establece que: “la aplicación de lo más favorable al reo en caso de duda o de conflicto entre leyes penales”. (Guevara Paricana, Julio Antonio. Principios Constitucionales del Proceso Penal, Grijley, dos mil siete, página ciento cincuenta y dos). En este sentido, el principio indubio pro reo es ‘‘una regla para el conocimiento judicial, que impone una disposición de ánimo para el aplicador, favorable al procesado en aquellas situaciones en las cuales no es dable obtener un grado de certeza suficiente para destruir al estado de inocencia” (Bertolino, Pedro. El Funcionamiento del Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Depalma, mil novecientos ochenta y cinco, página ciento sesenta).
Cuarto: De otro lado, se advierte que en el delito de Colusión Ilegal, la administración pública, es un conjunto de organismos, órganos y personas-órgano, estatales o no estatales que ejercen la función administrativa del poder, tiene la necesidad de diversos instrumentos o medios para el cumplimiento de sus objetivos. Es así que, la administración actúa en el mercado de bienes y servicios intercambiando prestaciones con los administrados y con empresas especializadas.
4.1 Cabe indicar que, la eficiencia o eficacia administrativa se traduce en el deber jurídico de dar satisfacción concreta a una situación subjetiva de requerimiento de la forma, cantidad y calidad y con los medios y recursos que resulten más idóneos para la gestión (Dromi, José Roberto, Licitación Pública, Ediciones Argentina, mil novecientos noventa y cinco, página treinta y nueve).
4.2 Para ello, es importante que la contratación estatal sea sometida a determinadas reglas que incluyen en un conjunto de actos preparatorios -la realización de un proceso de selección, sea licitación pública, concurso público, entre otros-. Así, el quebrantamiento de las reglas establecidas en la norma correspondiente para la adquisición y contratación de bienes o servicios -Ley de Contrataciones del Estado-da vida a la figura delictiva de la Colusión ilegal; en virtud del cual debe entenderse como un delito de mera actividad, porque la sola ‘producción de la concertación representa el momento consumativo del hecho, sin necesidad que la administración pública sufra un perjuicio (ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. Lima, Palestra, dos mil tres, página doscientos setenta), siendo el caso que la defraudación debe entenderse como transgresión del deber de lealtad, deber positivo de disponer del patrimonio administrado en beneficio del Estado; por lo que, la defraudación no puede ser entendida como producción -o posibilidad- de un perjuicio, no constituyendo por tanto – el perjuicio – un elemento objetivo del tipo, sino un indicio que permitirá advertir la presencia de un posible acuerdo colusorio -defraudatorio-.
[Continúa…]
