Sumario: 1. Procedimientos administrativos de oficio; 2. Procedimiento administrativo de nulidad de oficio de actos administrativos; 3. Etapas del procedimiento de nulidad de oficio; 4. Efectos de la nulidad de oficio; 5. Permanencia de los contratos de empleo público; 6. Reposición laboral por existencia de concurso público.
Tempus regit actum[1]. La incorporación al empleo público se hace a través del proceso de selección o concurso público en todos los regímenes laborales a cargo del Estado, esto sustentado en el principio de mérito previsto en inciso 7) del artículo IV de la Ley 28175 – Ley Marco del Empleo Público – que indica:
El ingreso, la permanencia y las mejoras remunerativas de condiciones de trabajo y ascensos en el empleo público se fundamentan en el mérito y capacidad de los postulantes y del personal de la administración pública.
En efecto, ante la necesidad pública de personal que preste servicios en la administración pública, por resolución administrativa se convoca la realización de un concurso público o proceso de selección de personal el cual culminará con la suscripción de los contratos administrativos de empleo público o resoluciones de nombramiento, iniciando la relación laboral pública que generará derechos laborales a los trabajadores estatales. Sin embargo, posteriormente, debido a presuntos vicios en el proceso de selección o concurso público, es posible que se declare la nulidad de oficio de la resolución administrativa que convoca al concurso público por causas distintas a la conducta o capacidad de los trabajadores estatales, surgiendo la pregunta: ¿qué sucede con sus derechos laborales adquiridos?
1. Procedimientos administrativos de oficio
El acto administrativo que dispone la convocatoria al concurso público o proceso de selección de personal, en caso de contravenir el interés público o lesionar derechos fundamentales y omitir o existir defecto en los requisitos de validez del acto administrativo puede ser declarado nulo de oficio, este procedimiento es iniciado de oficio al ser una facultad de la entidad pública respecto de sus propios actos.
El artículo 114 del TUO de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General – Decreto Supremo 004-2019-JUS – indica:
El procedimiento administrativo es promovido de oficio por el órgano competente o instancia del administrado, salvo que por disposición legal o por su finalidad corresponda ser iniciado exclusivamente de oficio o a instancia del interesado.
De esta manera, teniendo en cuenta su inicio, los procedimientos administrativos pueden ser:
1.1. Procedimientos administrativos a instancia del administrado. Son aquellos que se inician en mérito al ejercicio del derecho de petición administrativa de los administrados, verbi gratia, la solicitud que presenta un ciudadano a una municipalidad para el fraccionamiento de su deuda tributaria.
1.2. Procedimientos administrativos de oficio. Son aquellos procedimientos que se inician por disposición de la autoridad administrativa, sin que exista el ejercicio del derecho de petición del administrado. Con relación a los procedimientos administrativos de oficio, en nuestra Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley 27444 – encontramos los siguientes:
a. Procedimiento administrativo sancionador. Conforme al artículo 255, inciso 1) del TUO de la Ley 27444 se establece:
El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia. (el resaltado es nuestro).
b. Procedimiento administrativo trilateral. Conforme al artículo 231.1 del TUO de la Ley 27444 se indica:
El procedimiento trilateral se inicia mediante la presentación de una reclamación o de oficio (el resaltado es nuestro).
c. Procedimientos administrativos de revisión de actos administrativos. En estos procedimientos, las entidades públicas, a través de sus autoridades administrativas, de oficio, revisan sus propios actos administrativos. Estos procedimientos se dividen en dos (2):
i. Procedimiento administrativo de revocación de los actos administrativos. En este caso, el acto es válido; sin embargo, por una causa sobreviniente deja de producir efectos, debiendo ser revocado. La revocación tiene efectos a futuro y es declarada por la más alta autoridad de la entidad pública. En el artículo 214.1 del TUO de la Ley 27444 se indica: “Cabe la revocación de actos administrativos, con efectos a futuro”.
ii. Procedimiento administrativo para la nulidad de oficio de los actos administrativos. En este caso, el acto tiene un vicio de validez en su nacimiento, por lo que, al existir una causal de nulidad del acto administrativo y la afectación al interés público o derechos fundamentales, la entidad pública declara de oficio su nulidad.
Este último procedimiento de oficio es el idóneo para declarar la nulidad de oficio de un acto administrativo que contraviene el ordenamiento jurídico y el interés público en su nacimiento, verbi gratia, el acto administrativo que convoca el inicio de un concurso público o proceso de selección.
2. Procedimiento administrativo de nulidad de oficio de actos administrativos
La declaración de nulidad de oficio del acto administrativo que convoca el inicio de un concurso público o proceso de selección debe ser conforme al ordenamiento jurídico sustancial administrativo, al ordenamiento jurídico procesal administrativo y al interés público de no afectar los derechos fundamentales de los administrados, ahora trabajadores, que participaron en el concurso público o proceso de selección de personal. De esta manera, este procedimiento contiene las siguientes características:
2.1. Finalidad. La entidad pública puede declarar la nulidad de oficio de sus propios actos administrativos, siempre y cuando concurran las siguientes condiciones:
a. Existencia de las causales de nulidad de los actos administrativos. Al evaluar estas causales de nulidad en el caso de la declaración de nulidad del acto administrativo que dio lugar al inicio del concurso público o proceso de selección, debe tenerse en cuenta el principio de legalidad previsto en el numeral 1.1 del artículo IV del TUO de la Ley 27444 que indica:
Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. (el resaltado es nuestro).
Con relación a esto, si se considera que el concurso público o proceso de selección contraviene la legalidad presupuestaria o la normatividad presupuestal debe tenerse en cuenta que el presupuesto público no puede condicionar la existencia de derechos laborales ni impedir su ejercicio conforme al cuarto considerando de la Casación 2409-2021 Piura emitida el 20 de julio de 2023 por la Cuarta Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema que indica:
Cabe precisar que las normas de orden presupuestal no pueden soslayar los derechos laborales, pues entender lo contrario importaría vaciar de contenido la garantía consagrada en el artículo 23 de la Constitución Política del Estado que precisa que el trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, y que ninguna relación laboral puede desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. En este escenario, las normas de carácter presupuestal de ninguna manera pueden prevalecer frente al imperativo de tutelar el trabajo subordinado, de tal suerte que, las rigurosas reglas presupuestarias, no constituyen un motivo para la inobservancia de los derechos laborales de todo trabajador, deviniendo por ello en infundada la causal denunciada al respecto. (el resaltado es nuestro).
Por su parte, en el caso del conflicto del interés público presupuestal y los derechos fundamentales de los trabajadores estatales, se deben de hallar soluciones de consenso, como se establece en el inciso 8) del artículo IV de la Ley 28175 – Ley Marco del Empleo Público – que indica:
En la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio.
Asimismo, en la solución de equilibrio que se pretende adoptar se deberá de observar, sine qua non, la dignidad del trabajador estatal, esto es, considerarlo como un fin y no un medio para el empleo público, esto sustentado en el tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución Política del Perú que establece:
Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
b. Agravio al interés público o lesión a los derechos fundamentales. Respecto de esta condición, para declarar la nulidad de oficio de un concurso público o proceso de selección debe tenerse en cuenta el interés público de garantizar los derechos de los trabajadores estatales que iniciaron una relación laboral, esto en cumplimiento de lo indicado en el fundamento 14 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nro. 0569-2003-AC/TC que indica:
Tal circunstancia genera el cumplimiento del deber de oficialidad por parte de los órganos públicos en la medida en que existe la inexorable necesidad de satisfacer el interés público de proteger y defender los derechos fundamentales de la persona.
De esta manera, en la acreditación de la violación del interés público por parte de un acto administrativo que motivó un concurso público o proceso de selección deberá de estarse al derecho de los trabajadores estatales a la protección contra el despido injustificado conforme al artículo 27 de la Constitución Política del Perú que indica:
La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.
Ergo, estando a la protección adecuada contra el despido arbitrario no sería posible alegar a favor de la entidad pública la falta de ingreso por concurso público o proceso de selección por parte de los trabajadores estatales que participaron en un concurso o proceso declarado nulo de oficio para impedir su reposición laboral en caso de la existencia de un despido injustificado.
2.2. Competencia. La nulidad de oficio de un acto administrativo solo es declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida, salvo que el acto sea emitido por una autoridad no sujeta a jerarquía administrativa, en cuyo caso esta declara la nulidad del acto. La determinación de la competencia para declarar la nulidad de oficio de un acto administrativo se determinará a partir del Reglamento de Organización y Funciones (ROF) de la entidad pública que hará uso de su facultad de declarar la nulidad de oficio de sus propios actos administrativos, además, de su Organigrama.
2.3. Plazo. El plazo para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe en el plazo de dos (2) años contados a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos.
Si la entidad pública omite alguna, algunas o todas estas características para declarar la nulidad de oficio de sus propios actos administrativos, se motivará la solicitud de los administrados perjudicados para solicitar judicialmente la nulidad del acto que declara la nulidad de oficio del acto administrativo que les favorece.
3. Etapas del procedimiento de nulidad de oficio
Además de lo indicado, también es necesario que el acto administrativo que declare la nulidad de oficio de otro acto administrativo observe el requisito de procedimiento regular previsto en el artículo 3, inciso 5) del TUO de la Ley 27444 que indica:
Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.
De esta manera, la inobservancia del procedimiento administrativo previsto para la generación del acto administrativo que declara la nulidad de oficio de otro acto administrativo acarrea su nulidad por contravención, no solo del procedimiento regular, sino del debido procedimiento administrativo previsto en el numeral 1.2 del artículo IV del TUO de la Ley 27444 que indica:
Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten.
Para la declaración de la nulidad de oficio de un acto administrativo se deben de observar las etapas de esta, las cuales son las siguientes:
3.1. Acto de inicio del procedimiento de nulidad de oficio
Cuando el acto administrativo cuya nulidad de oficio se pretende declarar no favorece a ningún administrado, la nulidad de oficio se declara sin trámite previo, bastando la sola emisión del acto que declarar la nulidad de oficio con posterioridad al acto administrativo afecto de nulidad.
Por otro lado, cuando el acto administrativo es favorable o favorece a un administrado o a varios administrados, corresponderá la notificación del interés de la entidad pública para declarar la nulidad de oficio de un acto administrativo a los administrados interesados, de esta manera, de ser el acto favorable al administrado, se le deberá de notificar para que ejerza su derecho de defensa en un plazo no menor de cinco (5) días hábiles. Luego, con o sin descargos, la autoridad emite acto administrativo que declara la nulidad de oficio del acto administrativo, procediendo a su notificación al administrado perjudicado.
3.2. Notificación al administrado
Respecto de la notificación al administrado del inicio del procedimiento de nulidad de oficio, esta es una etapa obligatoria conforme al último párrafo del artículo 213.2 del TUO de la Ley 27444 que indica:
En caso de declaración de nulidad de oficio de un acto administrativo favorable al administrado, la autoridad, previamente al pronunciamiento, le corre traslado, otorgándole un plazo no menor de cinco (5) días para ejercer su derecho de defensa.
Lo indicado incluso encuentra amparo jurisprudencial en la sumilla de la Casación 25164-2017 Sullana emitida el 05 de noviembre de 2020 por la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria que indica:
En el proceso la accionante ha acreditado que previo a la declaración de nulidad de oficio no fue notificada a fin de que ejerza su derecho de defensa.
Ahora correr traslado del inicio del procedimiento de nulidad de oficio, implica la notificación al administrado en su domicilio real; por su parte, el correo electrónico o publicación no resultan válidas como notificación por ser necesario observar el orden de prelación, bajo sanción de nulidad, previsto en el artículo 20.1 y 20.2 del TUO de la Ley 27444 que indica:
20.1 Las notificaciones son efectuadas a través de las siguientes modalidades, según este respectivo orden de prelación: 20.1.1 Notificación personal al administrado interesado o afectado por el acto, en su domicilio. 20.1.2 Mediante telegrama, correo certificado, telefax; o cualquier otro medio que permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo y quien lo recibe, siempre que el empleo de cualquiera de estos medios hubiese sido solicitado expresamente por el administrado. 20.1.3 Por publicación en el Diario Oficial o en uno de los diarios de mayor circulación en el territorio nacional, salvo disposición distinta de la ley. Adicionalmente, la autoridad competente dispone la publicación del acto en el respectivo Portal Institucional, en caso la entidad cuente con este mecanismo. 20.2 La autoridad no puede suplir alguna modalidad con otra ni modificar el orden de prelación establecido en el numeral anterior, bajo sanción de nulidad de la notificación (el resaltado es nuestro).
En el caso de que se declare la nulidad de oficio del acto administrativo que convoca o dispone el concurso público o proceso de selección de personal, esta debe serle notificada a los trabajadores estatales a los cuales benefició el concurso público o proceso de selección a través del cual se inició su relación laboral, en su condición de terceros administrados determinados al procedimiento administrativo de nulidad de oficio conforme al artículo 71.1 del TUO de la Ley 27444 que indica:
Si durante la tramitación de un procedimiento es advertida la existencia de terceros determinados no comparecientes cuyos derechos o intereses legítimos puedan resultar afectados con la resolución que sea emitida, dicha tramitación y lo actuado les deben ser comunicados mediante citación al domicilio que resulte conocido, sin interrumpir el procedimiento.
La falta de notificación a los trabajadores estatales beneficiados con un concurso público o proceso de selección en su calidad de terceros administrados determinados afecta su derecho de defensa y debido procedimiento administrativo.
4. Efectos de la nulidad de oficio
La nulidad de oficio es declarada por la autoridad administrativa, por lo que es necesario establecer sus efectos. Esto nos remite al artículo 12 del TUO de la Ley 27444.
4.1. Efecto retroactivo de la nulidad, salvo derechos adquiridos de terceros. El artículo 12.1 del TUO de la Ley 27444 establece:
La declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro.
De la lectura de esta norma tenemos que declarada la nulidad esta tiene efecto retroactivo a la fecha del acto, sin embargo, se establece una salvedad al carácter retroactivo de la declaración de nulidad, esto es, los derechos adquiridos de buena fe por terceros, caso en el cual la nulidad opera a futuro.
Lo anterior hace necesario precisar quién es considerado tercero. El tercero también se considera administrado, como se verifica del inciso 2) del artículo 62 del TUO de la Ley 27444 que indica:
Se consideran administrados respecto de algún procedimiento administrativo concreto”: “2. Aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento, posean derechos o intereses legítimos que pueden resultar afectados por la decisión a adoptarse.
De esta manera, el tercero es un administrado, más aún cuando, al hablarse de terceros administrados, se establece su intervención luego de iniciado el procedimiento administrativo conforme se establece en el artículo 71.1 del TUO de la Ley 27444 que indica:
71.1 Si durante la tramitación de un procedimiento es advertida la existencia de terceros determinados no comparecientes cuyos derechos o intereses legítimos puedan resultar afectados con la resolución que sea emitida, dicha tramitación y lo actuado les deben ser comunicados mediante citación al domicilio que resulte conocido, sin interrumpir el procedimiento.
En los procedimientos administrativos iniciados de oficio es la autoridad administrativa quien lo inicia, no el administrado, por lo que la intervención posterior de un administrado al inicio del procedimiento administrativo de oficio le da la condición de tercero administrado, ergo, los derechos adquiridos por estos terceros no se afectan con la nulidad de oficio del acto administrativo, la que operará a futuro, no con efectos retroactivos.
Ahora, no solo la condición de tercero administrado con derechos implica que la nulidad de oficio opere a futuro, se requiere que el tercero sea de buena fe, por cuanto de acreditarse la mala fe la declaración de nulidad de oficio tendrá efectos retroactivos para estos terceros, siendo de aplicación el aforismo romano:
bona fides semper presumatur, nisi mala adesse probetur[2]
De esta manera, declarada la nulidad de oficio de la resolución que disponía un concurso público, esta operará a futuro, en tanto los trabajadores contratados o nombrados en mérito a dicho concurso actuaron de buena fe.
En efecto, al no haber iniciado el trabajador estatal el procedimiento administrativo de nulidad de oficio del acto administrativo que convoca a concurso público, tiene la calidad de tercero cuyos derechos adquiridos, como la estabilidad laboral, no son afectados por la nulidad declarada, la cual, en este caso, tiene efectos a futuro, a esto se suma la protección de los derechos del trabajador por el principio de irrenunciabilidad de derechos laborales previsto en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución Política del Perú que indica:
En la relación laboral se respetan los siguientes principios”: “2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.
4.2. Imposibilidad de retrotraer los efectos del acto viciado consumado. El artículo 12.3 del TUO de la Ley 27444 establece:
12.3 En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y en su caso, a la indemnización para el afectado.
Convocado el concurso público de méritos este se consuma con la suscripción de los contratos de trabajo o resoluciones de nombramiento o designación, ergo, iniciada la relación laboral luego de la suscripción del contrato de trabajo o resolución, no será posible disponer se retrotraigan sus efectos hasta la fecha de emisión del acto.
Ahora bien, se indica que en estos casos solo se dará lugar a la responsabilidad de la autoridad que dicto el acto declarado nulo, además, se indica que, en su caso, dará lugar a la indemnización para el afectado, sin embargo, la indemnización a la que se refiere la norma no sustituye a los derechos adquiridos por los terceros de buena fe, que al ser trabajadores estatales se encuentran protegidos por el principio de irrenunciabilidad de derechos laborales.
5. Permanencia de los contratos de empleo público
La declaración de nulidad de oficio del acto administrativo que inicia un concurso público o proceso de selección de personal acarrea el inicio de un procedimiento administrativo de oficio en el cual los trabajadores estatales que fueron beneficiados con la suscripción de contratos laborales tienen la condición de terceros administrados determinados de buena fe a los que la declaración de nulidad no les afecta respecto de su derecho a la protección el despido injustificado.
En efecto, la nulidad de oficio del acto administrativo que inicia un concurso público o proceso de selección no acarrea la nulidad o resolución de los contratos de empleo público por cuanto el término de la relación laboral de los trabajadores estatales solo podría darse por causa relacionada con su capacidad o conducta, pensar lo contrario implicaría la existencia de un despido incausado conforme a la STC recaída en el Expediente 976-2001-AA/TC que en su fundamento 15 indica:
Se produce el denominado despido incausado, cuando: Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.
6. Reposición laboral por existencia de concurso público
Amparar la pretensión procesal de reposición laboral implica la acreditación por parte del trabajador estatal de su ingreso por concurso público o proceso de selección; sin embargo, ¿será posible alegar el ingreso por concurso público o proceso de selección cuando este es declarado nulo?, como se indicó respecto del trabajador estatal esta nulidad opera a futuro no siendo posible retrotraer sus efectos a la fecha de emisión del acto que inicio el concurso o proceso, por lo que estos persisten en su existencia; adicionalmente, debe tenerse en cuenta que no es aplicable la inexistencia del acto que inicio el concurso o proceso, esto debido a que no se debe confundir la inexistencia del acto administrativo por falta u omisión de alguno, algunos o todos sus requisitos de validez, con la invalidez del acto administrativo por defecto en alguno, algunos o todos sus requisitos de validez; en la inexistencia por la omisión de requisitos de validez, el acto administrativo no existe; mientras que en la invalidez el acto administrativo, este existe, sin embargo, es defectuoso. Conforme a esto, la declaración de nulidad del acto administrativo que inicia el concurso público o proceso de selección de personal no hace inexistente el ingreso por concurso público, sino que lo hace inválido, esto es, que el concurso público existe, pero es defectuoso por responsabilidad de la entidad público, pero no del trabajador estatal, por lo que el ingreso por concurso público o proceso de selección persiste en tiempo y lugar.
Referencias
- Casación 2409-2021 Piura (20 de julio de 2023). Pago de Beneficios Sociales. Perú: Cuarta Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema.
- Casación 25164-2017 Sullana (05 de noviembre de 2020). Nulidad de Resolución Administrativa. Perú: Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria.
- Constitución Política del Perú (31 de diciembre de 1993). Perú.
- Decreto Supremo 004-2019-JUS (25 de enero de 2019). Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Perú.
- Ley 28175 (19 de febrero de 2004). Ley Marco del Empleo Público. Perú.
- Sentencia del Tribunal Constitucional (05 de abril de 2004). Expediente Nro. 0569-2003-AC/TC. Perú: Tribunal Constitucional.
* Pacori Cari, José María (2025). Efectos de la nulidad de los concursos públicos sobre los derechos de los trabajadores públicos. Efectos sobre la vigencia de los contratos de trabajo y la reposición laboral. Revista Iuris Dictio Perú, Volumen VII, mayo 2025, pp. 16-26. Lima, Perú: Editorial Legal Affairs.
Abogado especialista en Derecho del Empleo Público en el Perú. Contacto: [email protected] o móvil y WhatsApp (+51) 959666272.
[1] El tiempo rige el acto
[2] La buena fe se presume siempre, salvo que se pruebe la mala
