Sumario: 1.- El error de tipificación es una violación de la garantía constitucional de legalidad penal, 2.- La diferencia entre el delito de lavado de activos y el delito de transferencias definitivas de dominio de activos en los instrumentos internacionales, 3.- El delito de adquisición, posesión o utilización de activos de origen delictivo para aprovechamiento o beneficio del autor no ha sido incorporado al derecho penal peruano, 4.- Análisis de la tipificación del delito de lavado de activos en la legislación penal peruana, 5.- La jurisprudencia nacional ha desarrollado al lavado de activos como un delito ciclo o proceso donde en la última etapa de reintegración se devuelven los activos al delincuente después de haber brindado el “servicio financiero de lavado”; nunca ha tratado la adquisición, posesión o utilización de activos de origen delictivo para aprovechamiento o beneficio del autor, 6.- La doctrina nacional ha desarrollado el lavado de activos como un delito ciclo o proceso consistente en un “servicio financiero ilícito” donde en la última etapa de reintegración se devuelven los activos al delincuente, 7.- Los aportes de campaña son contratos de donación con finalidad electoral; al no estar reguladas por la Ley de Organizaciones Políticas, Ley Nº 2809443, se rigen por el Código Civil de 1984, 8.- Las donaciones electorales no pueden ser tipificadas como delito de lavado de activos porque son transferencias definitivas de dominio, que sólo podrían configurar delito de adquisición de efectos o ganancias ilícitas para aprovechamiento del autor; delito tipo que no se ha incorporado al derecho penal peruano, 9.- Las donaciones electorales de efectos y ganancias ilícitas se incorporaron al derecho penal peruano con la Ley Nº 30997.
¿LAS DONACIONES ELECTORALES DEBEN SER TIPIFICADAS COMO DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS?: ANÁLISIS DESDE EL DERECHO PENAL PERUANO[1]
Carlos Alberto Parma es un claro ejemplo de mi convicción que solamente un buen ser humano es un buen profesional, razón por la cual el ejercicio de la abogacía, principalmente en el noble ámbito de la academia, lo llevó a trascender a su amada Argentina convirtiéndose en maestro de derecho penal de Latinoamérica.
Por tal reconocimiento y cariño por Carlos participo gustosamente en su justo homenaje, compartiendo mis reflexiones sobre un tema de gran trascendencia jurídico penal en la Región que dejó el mega fenómeno de corrupción que las más importantes empresas constructoras de Brasil realizaron en una errada estrategia de expansión internacional que las llevó a intervenir en los procesos electorales de diversos países con aportes de campaña o donaciones electorales, que en el Perú tienen a los principales partidos políticos y sus dirigentes sometidos a proceso penal por la imputación de lavado de activos.
Los argumentos que desarrollo para demostrar que la calificación de donaciones electorales como legitimación de activos de origen delictivo viola la garantía constitucional de legalidad penal, los he presentado en el caso de la organización política que llevó a la Presidencia de la República del Perú a Don Ollanta Humala Tasso.
1.- El error de tipificación es una violación de la garantía constitucional de legalidad penal.
El error de tipificación vulnera el derecho a la legalidad penal que garantizan: el artículo 2, numeral 24 literal d) de la Constitución Política del Perú, el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 15 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 11 numeral 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Norma II del Título Preliminar-Principios Generales del Código Penal Peruano de 1991.
El derecho a la legalidad penal genera la prohibición que los jueces realicen operaciones de tipificación arbitrarias, esto es, que violen la ley.
El Tribunal Constitucional realiza un control de constitucionalidad por afectación del principio de legalidad frente a operaciones de tipificación arbitrarias, las cuales obedezcan a argumentos insostenibles, irrazonables, contrarios a la doctrina.
El control de constitucionalidad de las operaciones de tipificación como mecanismo de protección del derecho a la legalidad penal, está reconocido en la STC del 23 de noviembre del 2004, “Caso del Ex Alcalde de Miraflores Luis Bedoya de Vivanco”; en la STC del 6 de agosto del 2005 “Caso Jacinta Margarita Toledo Manrique”; en la STC del 17 de agosto del 2005 “Caso Santos Gerardo Alama Prieto”; en la STC del 6 de junio del 2005 “Caso Luis Alberto Velásquez Angulo”; y en la STC del 17 de enero del 2006 “Caso Mariano Eutropio Portugal Catacora”. [2][3][4][5][6]
En el “Caso Luis Bedoya de Vivanco” el Tribunal Constitucional, en el fundamento 8 de la sentencia, establece que “excepcionalmente quepa efectuar un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal y, en concreto, en aquellos casos en los que, a aplicar u tipo penal o imponer una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables.”[7]
En el “Caso Margarita Toledo”, en el fundamento 11 de la sentencia, el Tribunal Constitucional se declara competente para revisar la calificación del hecho en el tipo penal a pesar de ser atribución del juez ordinario cuando se viola el principio de legalidad, ya que ello supone la negación del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva.
Los supuestos de una arbitraria operación de tipificación por violación del derecho a la legalidad penal que ha establecido el Tribunal Constitucional son:
II El apartamiento del tenor literal del precepto.
II La aplicación de un determinado precepto utilizando pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables.
Si se aplica la dogmática penal a la doctrina del Tribunal Constitucional[8], debe entenderse que el principio de legalidad, como límite formal de la función punitiva del Estado, garantiza una debida operación de determinación del delito; esto es, verificar, en el caso de la casación sustantiva interpuesta, si el hecho objeto de la acusación es típico, respondiendo el Supremo Tribunal Penal si las transferencias definitivas de dominio son acción típica del delito de lavado de activos.
El problema de la operación de tipificación, subsunción o encuadramiento, es la incorrecta fijación de los elementos del tipo penal; estos no se establecen con la “lectura” de la ley, sino con su interpretación y aplicación desde la dogmática penal y normas extra penales necesarias para determinar la estructura típica, en esta casación sustantiva, del delito de lavado de activos.
La Corte Suprema también realiza un control por afectación al principio de legalidad en la llamada casación sustantiva[9] con la finalidad de “cautelar que una decisión jurisdiccional sea correcta realizando una adecuada aplicación de la norma al caso en concreto”; de lo contrario “se afectará el razonamiento jurídico expuesto por el juez, tornándolo en una decisión arbitraria”[10][11]
Se trata de un “instrumento procesal que permite examinar si a la vista de los hechos es correcta la apreciación jurídica”[12]; uno de los supuestos que habilita el control es la errónea interpretación de la ley penal que consiste en que “el resultado de la atribución de significado de la disposición por parte del Tribunal no guarda relación con la disposición o texto legal expreso”; “se está diciendo que la norma aplicada no se le está dando el sentido, el alcance o el significado correcto”[13].
Es la dogmática penal, que debería expresarse en la jurisprudencia, la que permite conocer los elementos que forman el supuesto de hecho típico de blanqueo de capitales.
Jesús María SILVA SANCHEZ y Ramón RAGUES I VALLES diferencian tipo legal y tipo de injusto[14]; del primero se toma el texto de la ley como límite máximo para que el operador del derecho establezca elementos típicos, pues hacerlo más allá de la ley es violar el principio de legalidad; el segundo, el tipo del injusto, se hace entiendo que es válido establecer, respetando el texto legal, elementos típicos que permitan cumplir mejor la exigencia de lex stricta o el mandato de máxima taxatividad.
[Continúa…]
