Sumario: 1. Características generales, 2. Tipos de Dispute Board y fuerza vinculante de sus decisiones, 3. Reactivación del sector construcción, 4. ¿Cómo las Dispute Board reducen costos?, 5. Conclusión.
Hace algún tiempo en otra publicación comentaba algunas de las ventajas que ofrece el contar con una Dispute Board (DB o, para la legislación peruana, Junta de Resolución de Disputas) en los proyectos de construcción. Esta vez quiero abordar brevemente qué son y, especialmente, de qué manera contribuyen a mejorar la rentabilidad de los proyectos inmobiliarios y, por ello, considero que su aplicación será extensiva en el nuevo escenario post covid-19.
1. Características generales
Una DB es un comité de especialistas establecido contractualmente y que se encarga de resolver las controversias generadas durante la ejecución de la obra por error, omisión, inconsistencia, incompatibilidad u otra vicisitud.
Como habrá notado el lector, estas breves notas pretenden hacer reflexionar a los abogados sobre el uso de las DB en los proyectos privados y, especialmente, en los proyectos inmobiliarios.
En el ámbito público, entre otras, la Directiva 012-2019-OSCE/CD regula el uso de una Junta de Resolución de Disputas para aquellos contratos cuyos montos sean iguales o superiores a cinco millones de soles.
Sin embargo, a pesar de su importancia práctica, esta figura todavía no ha sido utilizado extensivamente en el ámbito privado. Ciertamente algunas grandes inmobiliarias han implementado este o algún mecanismo equivalente, pero son las inmobiliarias y contratistas de menor tamaño –precisamente aquellas más expuestas por la crisis del Covid-19- no las implementan, posiblemente por la falta de comprensión por parte de esta figura y, por ello mismo, con menores recursos para destinarlos a asesores legales especializados en diversas ramas.
2. Tipos de Dispute Board y fuerza vinculante de sus decisiones
El uso de las DB puede ser de dos clases, según los alcances de sus facultades: (i) Dispute Review Board (DRB) o Dispute Adjudication Board (DAB). Latinoamérica se caracteriza por el uso mayoritario de las DAB. En nuestro contexto, esta variante favorece la economía del proyecto, al facilitar el cumplimiento de los plazos.
Una duda frecuente es la fuerza de sus decisiones. Como regla general, sus decisiones son vinculantes a nivel contractual, por lo que deberá de recurrirse a la vía de solución de controversias (típicamente, al arbitraje) para ejecutar lo dictado por la DB. La práctica suele conceder el cumplimiento de las decisiones adoptadas por las DB, previendo que su finalidad es darle dinamismo al proyecto.
Los contratos internacionales (como el Libro Rojo de FIDIC 1999) exigen como requisito de admisibilidad el sometimiento previo de una disputa a una DB.
3. Reactivación de sector construcción
Hace solo unos días se han emitido diversas Resoluciones Ministeriales regulando la reactivación de algunos rubros del sector construcción y, en cuanto a proyectos inmobiliarios, mediante DS 080-2020-PCM se estableció la reanudación de Proyectos inmobiliarios priorizados, definiéndolos como aquellos que se encuentran en fase de excavación, estructuras y acabados, y viviendas en el ámbito rural.
Como sabemos, la cifras proyectadas por los tres principales gremios vinculados al negocio inmobiliario (ASEI, CAPECO y ADI) refieren una reducción de cuando menos 20% de la proyección en ventas, y no debería de sorprendernos que esta cifra pueda subir todavía más.
Asimismo, las necesarias medidas de seguridad que se han establecido (distanciamiento mínimo, equipo de protección personal especial, modificación de los turnos de trabajo, traslado del personal obrero, entre otros) generan una considerable variación en los márgenes de rentabilidad de los proyectos, obligando a promotores y constructores a reevaluar mecanismos que favorezcan la rentabilidad de sus proyectos.
En este escenario, el uso de las DA en los proyectos inmobiliarios es un mecanismo que favorece la consecución del objetivo de rentabilidad, siendo tarea del equipo legal proponer su implementación, así como establecer los mecanismos contractuales adecuados al proyecto en concreto.
4. ¿Cómo las Dispute Board reducen costos?
Como hemos señalado, no solo la reducción de ventas y el incremento de costos en seguridad afectan la rentabilidad de un proyecto inmobiliario, sino también el retraso en la ejecución. Como reza un conocido aforismo “el tiempo es dinero”. A continuación, resumo algunas ideas de por qué las DB reducen costos y por ello es necesario tomar muy en cuenta su implementación en los proyectos privados.
Una DB presenta dos características particulares que es preciso comprender. Primero, realizan su trabajo de forma coetánea a la ejecución de la obra, pudiendo por ello analizar los elementos generadores de controversia en el mismo momento en que estos ocurren. Segundo, las DB suelen estar conformadas por un equipo técnico con apoyo legal, resolviendo los conflictos in situ con criterios técnicos.
Al solucionar controversias desde la perspectiva técnica y contando con elementos de análisis de primera mano por ser parte del propio proceso de la propia ejecución de la obra, la DB permite ejecución del proyecto dentro de los plazos acordados, pero en base a criterios técnicos consensuados, favoreciendo así a la economía del proyecto.
En este sentido, las DB reducen costos por tres razones:
- Por su propio método de trabajo, permite soluciones colaborativas, pues actúa cuando el problema es menor. Vale decir, favorece el hecho que se resuelvan las controversias con criterios técnicos que faciliten la ejecución de la obra teniendo en cuenta el alcance, plazo, tiempo y costo, superando de esta forma las controversias propias de todo proceso constructivo.
- Se libera de incompatibilidades al look ahead planning (periodo de trabajo inmediato), evitando retrasos en el cronograma. Como consecuencia de lo anterior, permiten contar con una mayor previsión de las actividades a desarrollar desde periodos tempranos antes que una determinada incompatibilidad se torne inmanejable. Resulta claro que el cumplimiento de la obra dentro del plazo favorece a todas las partes: al promotor inmobiliario, pues tendrá una mejor posición en el mercado para una venta de los departamentos; al contratista, pues lograr acelerar los plazos (que ya se verán retrasados por las nuevas medidas de seguridad) obtendrá el pago esperado y, con ello, a los subcontratistas y personal obrero; y, finalmente, a todos los compradores que ya hubieran realizado la compra de los departamentos con anterioridad.
- La ejecución del proyecto no retrasa por cuestionamientos de las decisiones adoptadas por la DB. Finalmente, y tal vez lo más importante, es que las decisiones adoptadas por una DB (bajo la modalidad DAB) tienen fuerza vinculante para las partes, por lo que la resolución de alguna controversia o la subsanación de algún algún error, omisión, inconsistencia, incompatibilidad, incongruencia o falta de «constructabilidad» deberán de ser ejecutadas por las partes, continuando con la ejecución de los trabajos, permitiendo terminar los proyectos rápidamente.
4. Conclusión
La crisis generada por el covid-19 hace más necesario que nunca el uso intensivo de mecanismos que favorezcan la inversión, en este sentido, la implementación de las DAB ofrece una gran oportunidad para mejorar la rentabilidad de los proyectos inmobiliarios y de infraestructura, que se han visto afectados gravemente por la pandemia.
Los inversores, desarrolladores y contratistas en general, deberán de prestar extrema atención a aquellos abogados que puedan regular contractualmente de forma precisa este y otros mecanismos que favorecen la rentabilidad.
Nota: Los honorarios asociados a una Dispute Board son gastos de administración del contrato y no costos de solución de controversias. Por tanto, integran el presupuesto como una partida dentro de los gastos de administración.
