SUMARIO: I. A modo de introducción: ¿la SBS gira sobre sus pasos? II. ¿Realmente la problemática de las claims made estaría quedando zanjada? III. Nuestra opinión y propuesta.
Pedro Eduardo Richter Valdivia(*)
Carlos Augusto Acosta Olivo(**)
I. A modo de introducción: ¿la SBS gira sobre sus pasos?
Como es de conocimiento del mercado asegurador y reasegurador nacional, la problemática en torno al modelo asegurativo claims made, fue dado a conocer por el Oficio N° 36805-2018 de la Superintendente Adjunta de Asesoría Jurídica de la SBS, el cual, en octubre del 2018, sostuvo expresamente que el modelo claims made era contrario a la legislación peruana.
Frente dicha situación, los autores[1], así como otras dos firmas expertas en seguros, Osterling Abogados (Enrique Ferrando y Gabriel Loli[2]) y Kennedy´s Perú (Marco Rivera)[3] efectuamos, desde diversos puntos de vista, un alegato a favor de dicho sistema.
Por su parte, las compañías de seguros, mediante la APESEG, solicitación a la SBS revisar esta problemática a efectos de encontrar una solución acorde al actual desarrollo del mercado y a las legislaciones extranjeras de avanzada, razón por la cual, la SBS con fecha 17 de mayo del 2019, pre publicó su Proyecto de Disposiciones Complementarias para los Seguros de Responsabilidad Civil, invitando a la comunidad académica y profesional a brindar sus aportes hasta el día 17 de junio del 2019.
Con dicho proyecto, aparentemente, se habría solucionado completamente el problema, en la medida que la SBS habría dar una vuelta sobre sus pasos al aceptar expresamente esta modalidad de seguros.
II. ¿Realmente la problemática de las claims made estaría quedando zanjada?
Luego de la revisión del anteproyecto, consideramos, contrariamente a lo sostenido por otros expertos en la materia[4], que si bien hay avance en la medida que ya no se cuestiona la validez del modelo claims made en los seguros de responsabilidad civil, la problemática evidenciada por el Oficio 36805-2018-SBS, no ha sido plena y satisfactoriamente zanjada, en la medida que la redacción legal que alude a la prescripción (art. 4 del anteproyecto[5]) no es del todo clara o acorde con la intención de esta futura normativa.
Como recordaremos, una de las principales razones por las cuales el Oficio, concluyó que el modelo claims made estaba prohibido (en tanto las cláusulas, bajo las que este se expresaba, eran nulas) era porque, a criterio de la SBS, contravenían la LCS, específicamente lo dispuesto en el artículo 78, que establece que el plazo de prescripción de la acción derivada de una relación de seguros es de diez (10) años.
Esta problemática ha sido adecuadamente identificada y desarrollada en la Opinión Legal emitida por el Estudio Osterling a solicitud de la APESEG (mencionada precedentemente) siendo que se señaló lo siguiente[6]:
86. La respuesta de la SBS pareciera confusa porque la pregunta que se le formuló estaba referida a los reclamos que un tercero (víctima de un daño) puede formular al asegurado (causante del daño), con el objeto de obtener una indemnización y la SBS respondió que el plazo para los reclamos es de 10 años, refiriéndose, entendemos, al plazo de prescripción que tiene el asegurado para reclamar a la compañía de seguros los derechos que emanan del contrato de seguro. Se trata de plazos distintos. Sin embargo, la respuesta de la SBS parecería sugerir que el plazo de vigencia de una póliza de seguros libremente fijado por las partes, no es válido y debe ser reemplazado por el plazo de 10 años.
87. En algunas jurisdicciones, por ejemplo, aún existe un cuestionamiento sobre las cláusulas claims made, pues se considera que atentan contra los derechos del asegurado de reclamar a la compañía de seguros de acuerdo a los plazos de prescripción que recoge la ley, con lo cual, los detractores de estas cláusulas sostienen que se estaría creando una nueva (y más corta) prescripción que afecta los derechos del asegurado (y del tercero).
88. Esta opinión plantea una falsa confrontación entre el período de vigencia de la Póliza de Responsabilidad Civil, libremente acordado entre las partes, y el periodo de prescripción de las acciones derivadas del Contrato de Seguro, que lo establece la ley y no puede ser modificado por acuerdo de las partes. Plantear que a través del periodo de vigencia de una Póliza de Seguros se recorta el periodo de prescripción, carece absolutamente de asidero y constituye, en nuestra opinión, un planteamiento malicioso que no tiene otro propósito que generar artificialmente una controversia absolutamente inexistente entre un plazo y otro.
Por nuestra parte, concordamos plenamente con dicha opinión en la medida que el plazo de prescripción, obrante en el artículo 78, es un aspecto estrictamente procesal y no puede identificarse en modo alguno con : i) El plazo consistente en la vigencia de la póliza, lo cual es el límite temporal de admisión del riesgo por parte de la aseguradora; ii) El alcance de la cobertura ni tampoco con; iii) El plazo para informar del siniestro (aviso de siniestro según los artículos 3 del anteproyecto debidamente concordado con el artículo 3 de la Resolución SBS N° 3202-2013).
Es claro que estas figuras son totalmente disimiles, y consideramos que la referencia del plazo de prescripción, en la norma de la SBS es desacertada y potencialmente perjudicial.
En efecto, como sostuvimos en nuestro anterior comentario[7], la real problemática presentada por la SBS en este caso se deriva de una inadecuada interpretación del concepto legal técnico de siniestro (entendido por la doctrina de seguros como la concretización o materialización del riesgo aceptado por la aseguradora o la responsabilidad previsto en el contrato de seguro), siendo que es sobre la base del término siniestro debe también interpretarse el artículo 78 de la LCS.
Entonces, para entender bien la materia cabe hacerse dos preguntas, que son las dos caras de la misma moneda: ¿Qué riesgo quiso trasladar el asegurado mediante una póliza de rc claims made? ¿Qué riesgo es el que aceptó la aseguradora en una póliza de rc claims made?
No es acaso el riesgo derivado de los reclamos que puedan hacer terceros al asegurado, durante la vigencia de la póliza o incluso con posterioridad al término de vigencia (si así estuviese pactado), sobre hechos que hubiesen ocurrido durante la vigencia de esta e incluso antes del inicio de la vigencia de la póliza (durante el periodo de retroactividad) pero desconocidos para el asegurado.
Es decir, un siniestro en el modelo claims made, se configura cuando se presenta un reclamo durante la vigencia, o de ser el caso, dentro del período extendido, por hechos ocurrido durante la vigencia de la póliza e incluso antes de la vigencia (periodo de retroactividad).
Ahora bien, debemos tener en cuenta que esta situación cobra relevancia en el contexto de la relación de seguros, por lo cual, de cara a la acción civil de terceros (derivada del artículo 1969 o 1970 del código civil o la RC prevista en alguna norma especial) no implica o importa impedimento o restricción alguna para el ejercicio de su acción.
En efecto, la conceptualización de siniestro bajo este modelo asegurativo, no impide en modo alguno que el tercero o incluso el propio asegurado reclame, en un proceso judicial o arbitral, a la aseguradora una indemnización en cualquier momento; sin embargo lo que sucederá es que, en el caso que, luego del análisis y determinación de cobertura, el reclamo no haya sido planteado dentro del período de cobertura, la aseguradora puede válidamente oponer, según lo previsto en el artículo 111 de la LCS, como defensa los términos y condiciones del contrato de seguro y, específicamente. que el evento no goza de cobertura y, en consecuencia, que dicho tercero tampoco goza de la calidad de beneficiario de la póliza, por lo cual se evidencia lo innecesario de la redacción del artículo 4 bajo comentario.
III. Nuestra opinión y propuesta
Consideramos que el gran propósito perseguido por la norma es de fomentar la transparencia en la información y contratación de estos seguros, ello a efectos de promover la adopción de una decisión de contratación de seguros adecuadamente alineado a los intereses del asegurado, y específicamente orientados a los riesgos que pretenda trasladar al sistema de seguros según el costo de prima y la extensión de la cobertura, por lo cual es sumamente correcta la exigencia a la aseguradora (artículos 1 y 2 del anteproyecto) de explicar y negociar los alcances de la cobertura o la prestación u objeto del seguro, la fecha de emisión, la extensión temporal de la vigencia, y los plazos de aviso de siniestro, así como cualquier otra cláusula relevante para la determinación de los derechos y deberes de las partes.
Ello le permitirá al potencial cliente, elegir correctamente (entre el modelo loss ocurrence y el claims made) el sistema acorde a su necesidad y además, tener claro en que escenarios sí será titular de la indemnización prevista.
Por lo cual, al introducirse en esta norma la referencia al plazo de prescripción no hace más que generar una innecesaria confusión al mercado sobre esta modalidad de contratación, la cual está en un claro auge y expansión en nuestro país, por lo cual consideramos que, en todo caso el artículo 4 quedara redactado en los siguientes términos:
“Artículo 4: El período, alcance de cobertura y vigencia de la póliza del seguro de responsabilidad civil a que se refiere el artículo 2 de la presente disposición es el que hayan convenido las partes en el contrato de seguro respectivo, en consecuencia, el derecho del asegurado o del tercero beneficiario surge desde la ocurrencia del siniestro
(*) Abogado por la Universidad Pontificia Universidad Católica del Perú. Egresado de la Maestría en Derecho Empresarial por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Ha sido reconocido como uno de los abogados líderes en materia de Derecho de Seguros según la publicación internacional Chambers & Partners – 2014, 2015,2016 y 2017, 2018; igualmente ha sido reconocido como uno de los mejores abogados de litigios en materia de seguros según las publicaciones internacionales Leaders League y The Legal 500. Árbitro del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y del Centro de Arbitraje de SUSALUD. Socio Principal del Estudio Torres, Carpio, Portocarrero & Richter y director del Área de Seguros y Reaseguros la cual forma parte del grupo internacional DAC BEACHCROFT LLP. Autor de diversos artículos académicos en materia de seguros y coautor del libro “El contrato de Seguro”, Palestra, Lima, 2006. Ex profesor de la Cátedra de Derecho de Seguros de la Universidad ESAN. Correo electrónico: [email protected]
(**) Maestrista del Master Internazionale di II livello in Diritto privato Europeo 2018/2019 en la Università degli Studi Mediterranea di Reggio Calabria. Graduado del Curso Internacional: Seguros y Tecnología de la Universidad Católica de Chile (2018). Master por la Universidad de Castilla – La Mancha en la mención del XII Master en Economía y Derecho del Consumo 2015/2016. Candidato a Magister de la Maestría con Mención de Derecho de la Empresa de la Escuela de Postgrado de la UNMSM 2013/2014. Egresado de la Facultad de Derecho de la UNMSM. Asociado Senior del Área de Derecho de Seguros y Litigios y Controversias del Estudio Torres, Carpio, Portocarrero & Richter – DAC BEACHCROFT LLP. Autor de diversos artículos académicos en materia de seguros y coautor del libro Diccionario Procesal Civil, Gaceta Jurídica (2013). Miembro Principal del Círculo Financiero Corporativo de la UNMSM. Correo electrónico: [email protected]
[1] Véase Pedro Richter Valdivia y Carlos Acosta Olivo, ¿Están las pólizas claims made realmente prohibidas en la Ley del Contrato de Seguro?, en La Ley. Clic aquí.
[2] Enrique Ferrando y Gabriel Loli, Opinión Legal Claims made, 08.03.019. Clic aquí.
[3] Marco Rivera Noya y Alex Guillamont, Perú: “claims made” policies still valid en https://www.kennedyslaw.com/es/thought-leadership/article/peru-claims-made-policies-still-valid/
[4] En tal sentido: Enrique Ferrando, Buenas noticias sobre la validez de las cláusulas claims made en Perú, en https://www.linkedin.com/pulse/buenas-noticias-sobre-la-validez-de-las-cl%C3%A1usulas-claims-ferrando/; y, Marco Rivera Noya, Peru: Update on Claims Made, en https://insuranceprofessionalsmiami.com/2019/05/23/peru-update-on-claims-made/
[5] Artículo 4. El período de cobertura y la vigencia de la póliza del seguro de responsabilidad a que se refiere el artículo 2 de las presentes disposiciones, no modifica o reemplaza el plazo de prescripción para seguros patrimoniales, contemplado en el artículo 78 de la Ley de Seguro, conforme al cual se cuenta con un plazo de diez (10) años desde que ocurrió el siniestro para presentar acciones contra las empresas, de ser el caso.
[6] Véase Enrique Ferrando y Gabriel Loli, Opinión Legal Claims made, 08.03.019.
[7] Véase: Pedro Richter Valdivia y Carlos Acosta Olivo, ¿Están las pólizas claims made realmente prohibidas en la Ley del Contrato de Seguro?
