Sumario: 1. Introducción, 2. Discriminación en sentido negativo, 3. Elementos típicos del delito de discriminación, sentencia Vilma Palma Calle, 4. El principio de ultima ratio 5. Cuestión en debate y posición del autor.
1. Introducción
La palabra “discriminación” proviene del latín discriminare que significa diferencia o separación, que sí bien todos la hemos entendido desde una nomenclatura negativa, ella también contempla una variante positiva; y con la esperanza de dejarme entender, empezaré. La doctrina sobre esta materia nos ha enseñado que el trato discriminatorio es un fenómeno que está presente en todos los ámbitos y afecta los distintos grupos de nuestra sociedad, el trato discriminatorio sería una modalidad del trato desigual, por lo que el derecho a no ser tratado de forma diferente por razón de nacimiento con una discapacidad, no es sino una concreción del principio de igualdad cuya especificación reside en que la discriminación, el trato desigual no es arbitrario; si no que tiene su origen precisamente en la característica diferencial de quien lo sufre es decir, la discriminación al parecer despliega una variante positiva utilizada como instrumento para reducir una desigualdad para lograr una compensación; por ejemplo, una persona con discapacidad recibe permisos y autorizaciones extraordinarias como medio de protección y deber del Estado consagrado en la Ley 30412, y decide abordar un autobús para dirigirse a un Centro de Salud, por lo que la empresa de transporte tiene la obligación de llevar a esa persona de forma gratuita a su destino, ya que como les explico, le revisten garantías y principios constitucionales propios de un Estado de Derecho.
El injusto penal de discriminación se encuentra frente a un delito de resultado, por tanto el bien jurídico que se busca proteger es la igualdad de trato; el mismo que se afectará cuando el comportamiento de discriminación se materialice en contra de una persona o grupo de personas, siempre que sea evidente el propósito de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de las personas, – finalidad ulterior -, que por lo general estará presente en esta clase de conductas disvaliosas. Aspecto, que de cierta forma incide en un plano de valoración de dejar de lado actos de mínima Lesividad social, como contestar el saludo a una persona o tratarlo con apelativos[1]. Es una figura penalizable solo en su variante dolosa, conciencia y voluntad de realización típica; el agente sabe que está realizando actos de discriminación, con suficiente aptitud e identidad para anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona.
La Convención Interamericana contra toda forma de discriminación e intolerancia nos define al delito de discriminación y cuáles son los móviles en que pueden estar basados los actos de discriminación, estableciendo así en su artículo 1 que: “para los efectos de esta Convención: 1. Discriminación es cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia, en cualquier ámbito público o privado, que tenga el objeto o el efecto de anular o limitar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de uno o más derechos o libertades fundamentales consagradas en los instrumentos internacionales, aplicables a los Estados Partes”.
2. Discriminación en sentido negativo
La discriminación puede estar basada en motivos de nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad, expresión de género, idioma, religión, identidad cultural, opiniones políticas o de cualquier otra naturaleza; por lo consiguiente, podemos señalar que la igualdad descansa en la dignidad, es decir en nuestra condición de seres humanos todos debemos ser tratados sin distinciones por ningún motivo.
En la realidad, día a día los ciudadanos cometen actos discriminatorios que no solo originan la vulneración del derecho a la igualdad, sino que también con dichos comportamientos irracionales profundizan la pobreza y la exclusión social de unos contra otros, e impiden el fortalecimiento de una cultura de paz y el desarrollo de la sociedad sostenido en la igualdad.
En ese sentido, debemos entender que la discriminación en sentido negativo, busca anular, menoscabar, restringir, excluir derechos fundamentales de cada persona o grupos de personas, que comprende: tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos”, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades, es por ello que el Capítulo I del Título I de la Constitución, denominado “Derechos Fundamentales de la Persona”, además de reconocer el principio derecho de dignidad humana como el presupuesto jurídico de los demás derechos fundamentales (artículo 1) y de enumerar a buena parte de ellos en su artículo 2, prevé en su artículo 3 que dicha enumeración no excluye a los demás derechos reconocidos en el texto constitucional, ni a los derechos fundamentales de carácter social y económico reconocidos en el Capítulo II y los políticos contenidos en el Capítulo III que establece: “ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”. No obstante, no voy a detenerme en analizar los fundamentos de la discriminación; en primer lugar, porque el objeto de este trabajo consiste analizar la discriminación desde una perspectiva administrativa y penal, y por ello debemos continuar con nuestro tema.
La discriminación es pues uno de los principales problemas de la sociedad peruana, sin embargo, el trato legislativo que se le ha venido dando, nos deja una brecha muy amplia para poder razonar en que situaciones debemos ver la discriminación desde la perspectiva administrativa o desde la perspectiva penal, pues como mencioné líneas arriba, ya existe en buena cuenta consideraciones para calificar como discriminatorio un determinado acto (ámbito penal).
3. Elementos típicos del delito de discriminación, sentencia Vilma Palma Calle
En la sentencia Vilma Palma Calle, el Séptimo Juzgado Penal Especializado de Lima, en el 2009 nos muestra unos pequeños parámetros para poder identificar hechos de discriminación como delito: i) un trato diferenciado o desigual, ii) que los actos discriminatorios se tengan que basar en motivos prohibidos por el elemento jurídico, dichos motivos pueden estar basados en las características de las personas, como por ejemplo: raza, opinión religión, opción sexual, entre otros y iii) esta referido al objetivo o resultado del trato diferenciado desigual basado en motivos prohibidos que tiene por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, ejercicio y goce de un derecho. Con ello no pretendo complicarles el entendimiento por lo desplegado por el Séptimo Juzgado Penal Especializado de Lima, así que les resumiré las líneas en términos generales: el delito de discriminación se configura con la afectación a un derecho que este encuentre en la ley, la constitución o en los tratados internacionales; aunque es sabido que actualmente de forma equivocada algunos autores creen que solo se podría configurar la discriminación como delito cuando se afecta directamente a un derecho fundamental establecido en la constitución; y si cerramos desde ese punto la capacidad punitiva del estado, quizá podría traer soluciones viables a nuestro problema, como también dejar una brecha abierta a muchos comportamientos que configurarían discriminación como delito.
4. Principio de ultima ratio
La primera formulación de la idea de ultima ratio aparece de manera sistemática en la obra de Beccaria, quien señala que “toda pena, dice el gran Montesquieu, que no se deriva de la absoluta necesidad, es tiránica; proposición que puede hacerse más general de esta manera: todo acto de autoridad de hombre a hombre que no se derive de la absoluta necesidad, es tiránico. He aquí pues el fundamento del derecho del soberano a penar los delitos: la necesidad de defender el depósito de la salud pública de las particulares usurpaciones; y tanto más justas son las penas, cuanto es más sagrada e inviolable la seguridad y mayor la libertad que el soberano conserva a los súbditos” (Beccaria, 1990, p. 86).
Es común afirmar, cuando se examinan los límites al poder punitivo del Estado, que uno de los principios más importantes es el de ultima ratio, entendido como una de las expresiones del principio de necesidad de la intervención del Derecho penal (Bustos Ramírez, 1989, p. 43-44). Esencialmente, apunta a que el Derecho penal debe ser el último instrumento al que la sociedad recurre para proteger determinados bienes jurídicos, siempre y cuando no haya otras formas de control menos lesivas, pues si se logra la misma eficacia disuasiva a través de otros medios menos gravosos, la sociedad debe inhibirse de recurrir a su instrumento más intenso. (Carnevali Rodríguez, 2014, p.2).
La regla o el principio de ultima ratio debe ser la decisión más critica de adoptar en un Estado Constitucional de derecho, porque de por sí el derecho penal exige el cumplimiento de una pena eficaz, así como el aseguramiento y disfrute de los Derechos fundamentales y humanos, la legitima pretensión punitiva del Estado se topa de frente con el derecho subjetivo bañado y dotado de principios de todos los ciudadanos a no sufrir ni amenazas o imposiciones de una pena que no sea estrictamente necesaria (Ferrajoli, 2014, p. 209). En teoría, la legitima pretensión punitiva en el Derecho Penal es muy legalista y nos llevaría a más sobrecargas procesales sin sentido, olvidando que este tiene una finalidad ulterior como la resocialización de los expulsados por la sociedad a consecuencia de un comportamiento humano penalmente relevante.
Francisco Muñoz Conde afirma que el tipo es, por tanto, la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal. El tipo tiene, en el derecho penal, una triple función: a) una función seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes; b) una función de garantía, en la medida que solo los comportamientos subsumibles en el pueden ser sancionados penalmente; c) una función motivadora general ya que con la descripción de los comportamientos del tipo penal, el legislador indica a los ciudadanos que comportamientos esta prohibidos y espera que con la conminación penal contenida en los tipos, los ciudadanos se abstengan de realizar la conducta prohibida, la materia de prohibición. (Peña Gonzales, 2010, p.127; Almanza Altamirano, 2010, p.127).
Ya no esta tan claro cómo se puede seguir manteniendo que el Derecho penal tan solo resulta legitimo cuando no existe otro medio igualmente adecuados, o si en cambio hemos de considerar que en ocasiones sea la prima ratio, la sola ratio o la única ratio, porque se ha puesto en entredicho tanto que el derecho penal sea de verdad la injerencia mas grave del Estado en la esfera del individuo, tanto como se duda de la potencial eficacia de los sistemas de sanciones no penales (Prittwitz, 2017, p. 390) como el sistema administrativo.
El principio de ultima ratio expresa la idea heredada ilustrada por la que se entiende que el Derecho penal nunca puede ser legítimo cuando los poderes públicos tienen a mano otras posibilidades de regulación igualmente adecuadas para el fin propuesto y menos drásticas que el delito y la pena (Montesquieu, 1987, p. 209; Beccaria, 1990, p. 86 y Bentham, 1981, p. 308). Esta idea central, es que por medio de este principio o regla busquemos prohibir el recuerdo al derecho punitivo cuando existen otros recursos jurídicos de control y sanción que también cumplirían una labor de control social, tales como el derecho administrativo.
Tomando en consideración los preceptos emanados de las precitadas escuelas del derecho penal, con respecto a la finalidad de la pena, así como las medidas de seguridad, el principio de ultima ratio parte de que estos no son los únicos medios de protección que dispone la sociedad dentro del ordenamiento jurídico. “Los intereses sociales que se estima necesario proteger pueden, recibir suficiente tutela poniendo en funcionamiento mecanismos distintos a los medios propios del derecho penal, menos lesivos para el ciudadano y con frecuencia más eficaces para la protección de la sociedad”. Por este motivo, se deduce entonces que al contar con medios alternativos cuyo resultado a obtenerse puede ser igual o incluso mejor, no justifica la utilización de recursos graves que pudieran derivar en la lesión de derechos de la persona que se encuentra en proceso de juzgamiento. (Marchan Aveiga, 2022, 139).
El tratadista Wendt (2013) concluye que el principio de ultima ratio no es más que una manifestación del principio de proporcionalidad, no solo como un criterio de regulación del poder penal, sino como principio general del derecho público. Por este motivo, manifiesta que: “La comparación entre el principio de ultima ratio y el principio de proporcionalidad demuestra que, desde un punto de vista teórico, ambos principios persiguen el mismo objetivo: impedir una acción estatal excesiva contra los ciudadanos. En la práctica, el principio de ultima ratio del derecho penal no está a la altura de su supuesta mayor estrictez (p. 92)”. De acuerdo con Ferrer (2018) la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoce que el derecho penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto a una conducta ilícita, es así que en observancia al principio de intervención mínima y de ultima ratio el poder punitivo del Estado solo se debe ejercer en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o los pongan en peligro.
En este sentido de las cosas consideramos que el derecho penal debería estar direccionado solo a actos delictivos calificados como graves o relevantes para la sociedad y que afecten a bienes jurídicos relevantes. Seria función de nuestros operadores de justicia realizar una valoración jurídica de los bienes jurídicos afectados por comportamientos apartados a la legalidad, o también recordar que nuestro derecho penal cumple una función de resocialización es decir que el estado esta legitimado a ejercer su poder punitivo para imponer a determinadas personas una forma de pensar o la asunción de los valores que el Estado deseé, para prevenir que sus comportamientos vuelvan apartarse de la legalidad (Ferrajoli, 2005, p.322), lo que nos ayudaría a darnos cuenta que si es relevante y que no.
No consideramos que el tipo penal de discriminación tenga que clasificar que actos discriminatorios sí se deberían llevar en la vía penal y cuales no, si no que, de acuerdo a los hechos materia de investigación, se valore la decisión de intervenir, es decir realizarse un análisis valorativo a partir de la proporcionalidad y lo que se pretende mejorar en un Estado de Derecho Democrático, e identificar cuando ello fuere indispensable para la conservación de la paz social. El análisis valorativo proporcional, se formaría por introducir cuales serían los mecanismos de solución de conflictos alternativo que no supongan una imposición de la pena y que cumplan la misma finalidad político social que si hubiéramos aplicado el Derecho Penal, es decir, la finalidad del ius puniendi es aplicar una pena como sanción o castigo de un acto delictivo establecido como prohibido en nuestra ley penal, debido a que este busca hallar sus bases en el consenso social.
5. Cuestión en debate y posición del autor
Después de exagerar mi preámbulo y de comentarles que existe un problema, les contaré. Por mucho tiempo la discriminación como tal se ha sancionado a nivel administrativo – Ley 27270 contra actos de discriminación, en su artículo 02 el cual regula lo referente a la responsabilidad administrativa; el problema surgió cuando el legislador pretendió sancionar los hechos discriminatorios en un ámbito penal; pues, la doctrina nos enseña que la discriminación se basa en el trato diferenciado o desigual recaído en determinados motivos prohibidos por elementos jurídicos que tiene por objeto y resultado la anulación o el menos cabo del ejercicio o goce de derechos y libertades fundamentales de una persona o de un grupo de personas, parece fácil ¿cierto? imagínense que a Fiscalía llegue un caso donde una pareja de nombre Carla y Cristhian deciden ir al cine y como actualmente mediante Resolución 467-20187SPC-Indecopi los usuarios pueden asistir a la salas de cine con alimentos similares a los que se vende allí; ellos optan por llevar tres chocolates marca Todino junto a dos bebidas a su libre elección, y cuando intentan ingresar a sala, dos trabajadores del cine los detienen y de forma despectiva les indican que no pueden ingresar debido a que solo está permitido el ingreso de alimentos que venden dentro del cine, similares o de marcas de chocolates Blumi, por lo que Carla y Cristhian incomodos solicitan hablar con la administración explicándoles que en estos momentos no se encuentran en la capacidad económica de comprar dicha marca de alimentos y chocolates, por lo que terminan la conversación llegando a un acuerdo, permitiéndosele el ingreso solo de un chocolate por única vez y una bebida a su libre elección, finalmente al ingresar a la sala del cine, se percatan de una pareja que se encontraba consumiendo chocolates de diferentes marcas, causando una indignación a Carla y Cristhian, por esa razón optaron por apersonarse a la Fiscalía y denunciar hechos de discriminación por condición económica. Al momento de analizar los hechos, recordamos lo que nos establece el artículo 323 del código penal, “el que, por sí o mediante terceros, realiza actos de distinción, exclusión, restricción, o preferencia que anulen o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas, reconocido en el ley, constitución o tratado de derechos humanos, basados en motivos racionales, económicos, … o cualquier motivo …”, vemos que efectivamente configuraría el delito de discriminación pues dentro del Código de protección y defensa del consumidor – Ley 29571, existe un listado de derechos de los consumidores, que pueden ser afectados, no obstante resulta inconcebible que el derecho penal puede intervenir en estos casos, ¿verdad?.
Como se ve en nuestra legislación, un hecho de discriminación puede tener connotación penal según el artículo 323 de nuestro código, y también una connotación administrativa, pero no todos los hechos discriminatorios deberían ser tratado bajo los parámetros del derecho penal; la discriminación administrativa existirá siempre en su sentido negativo sin tipicidad penal, para los casos en donde por ejemplo, se restrinja el ingreso de un joven a una discoteca debido a que tiene un problema con el promotor del local o porque de cierta manera a este no le gusto la forma en como vino vestido para la fiesta, en cambio si hablamos de actos de discriminación de connotación penal, tenemos que enfocarlo desde una perspectiva de relevancia jurídica penal, y con esto no quiero desmerituar cada hecho, porque como les digo, la discriminación de por sí en cada materia siempre será desde la forma negativa, pero por ejemplo, un paciente de conadis desea tomar el bus para dirigirse al hospital a recibir sus terapias y no se le permite el ingreso debido a que este no pagará el pasaje, el cual se encuentra exonerado por ley o cuando una niña con discapacidad no se le permite el ingreso a una institución educativa, o cuando no se le permite el ingreso a un hotel reconocido en la ciudad de Trujillo a una pareja de homosexuales basados en que la pareja proyecta mala imagen.
Esto me hace pensar y quizá más adelante podría inclinarme a concluir que para darle más sentido al delito de discriminación deberíamos delimitar que derechos afectados serían lo que se tienen que llevar en la vía penal, y que los demás sean llevados por la vía administrativa, sin embargo, creo actualmente que no debemos cerrar esa brecha, y empezar a analizar cada hecho, aplicando principios del derecho penal.
Propongo retroceder un poco y recordar los principios del derecho penal, como el de mínima intervención o también conocido como ultima ratio, como criterio jurídico básico que indica que el derecho penal solo debe utilizarse para resolver conflictos y llevar adelante sus mandatos siempre como último recurso, y sólo en caso de estricta e ineludible necesidad.
Luzón Peña, 2012 en función de este principio nos indica que, “si la protección de la sociedad y los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con medios menos lesivos y graves que los penales, no es preciso ni se debe utilizar esto”. Este concepto tiene un carácter relacional, pues se refiere a la primacía de otros instrumentos de intervención, no existe ultima ratio sino en referencia a otros instrumentos que deben ser utilizados antes que la intervención violenta. Es decir, si en la gestión de la conflictividad social la aplicación de medios no violentos aparece como idónea, la intervención violenta (pena) resulta injustificable, siguiendo lo que nos expresa Ferrajoli[3], lo ha denominado principio de necesidad. De este principio se desprende la obligación del Estado de asegurar que esos medios no violentos existen y se aplican, por ejemplo, en los casos ya mencionados; el órgano encargado podrían ser Indecopi, como también la Municipalidad de cada Distrito; y quizá esto nos ayudaría a darle forma y sentido a identificar en qué momento sí y en qué momento no, se necesitaría la presencia del Derecho Penal. Hasta una próxima oportunidad, esperando haber aportado una opción de solución a este problema.
[1] Sentencia N° 479-2015.
[2] Binder, Alberto. Análisis político criminal. Editorial Buenos Aires. 2011.
[3] Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. Madrid. 1995.
