Fundamento destacado.- C. Diferencias entre concurso real homogéneo y delito continuado.- Decimotercero. Ambos tipos tienen semejanzas; sin embargo, también presentan diferencias. Así, en el ámbito de la pluralidad de acciones, en el concurso real homogéneo, dichas acciones configuran delitos de la misma especie, pero independientes, y con una finalidad para cada ilícito. En el delito continuado, estas se encuentran vinculadas y responden a un mismo fin, debido a que son parte de una misma resolución criminal. La valoración de los actos configuradores de un tipo penal igual es independiente en el concurso real homogéneo; sin embargo, para el delito continuado, la valoración de todas las acciones es, en conjunto, integrable en una acción compleja o continuada que representa el aprovechamiento de una misma oportunidad, de modo que tales acciones configuren un único delito.
Sumilla.- Diferencias y semejanzas entre el concurso real homogéneo y el delito continuado:
a. En el concurso real homogéneo las acciones configuran delitos de una misma especie, pero independientes, y con una finalidad para cada ilícito. En el delito continuado, las acciones se encuentran vinculadas y responden a un mismo fin, debido a que forman parte de una misma resolución criminal. La valoración de los actos configuradores de un mismo tipo penal es independiente en el concurso real homogéneo; sin embargo, para el delito continuado, la valoración de todas las acciones es global, integrable en una acción compleja o continuada, lo que representa el aprovechamiento de una misma oportunidad, de modo que esas acciones configuren un único delito.
b. En cuanto a los bienes jurídicos afectados, el concurso real homogéneo puede afectar bienes jurídicos personalísimos, como la vida; sin embargo, el delito continuado no puede configurarse con base en la afectación de este tipo de bien jurídico. En el plano subjetivo, el dolo en el concurso real homogéneo se evalúa con ocasión de la materialización de cada delito en forma independiente. En el delito continuado, es un dolo global y continuo, en cuanto representa una misma resolución criminal. En lo atinente al quantum punitivo, en el concurso real homogéneo se suma la pena fijada para cada delito. En el delito continuado, al ser considerado como un solo ilícito, se sancionará con la pena que corresponda al más grave.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N.° 1528-2018 CUSCO
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, veintitrés de febrero de dos mil veintiuno
VISTOS: en audiencia pública mediante el sistema de videoconferencia, el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del sentenciado Ernesto Malpartida Corrales contra la sentencia de vista del diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho (foja 388), emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que confirmó la sentencia de primera instancia, en el extremo que lo condenó como cómplice primario del delito contra la administración pública-delitos cometidos por funcionarios públicos-negociación incompatible, en agravio del Estado y la Municipalidad de Echarati; le impuso diez años de pena privativa de libertad e inhabilitación por el plazo de tres años y fijó en S/ 64 653.20 (sesenta y cuatro mil seiscientos cincuenta y tres soles con veinte céntimos) el monto por concepto de reparación civil que deberá abonar de manera solidaria en favor de la parte agraviada; con lo demás que al respecto contiene.
Intervino como ponente el señor juez supremo Figueroa Navarro.
FUNDAMENTOS DE HECHO
Primero. Itinerario del proceso en la etapa intermedia
1.1. La representante de la Fiscalía Provincial Mixta de Echarati-La Convención, mediante requerimiento acusatorio directo y su subsanación (fojas 2 y 126), formuló acusación en contra de Elio Pro Herrera y el recurrente Ernesto Malpartida Corrales como autor y cómplice primario, respectivamente, del delito contra la administración pública-delitos cometidos por funcionarios públicos-negociación incompatible, en agravio del Estado y la Municipalidad de Echarati, previsto en el artículo 399 del Código Penal. Realizada la audiencia de control de acusación, conforme al acta respectiva (foja 269), se emitió el auto de enjuiciamiento del diez de agosto de dos mil quince (foja 276).
Segundo. Itinerario del juicio en primera instancia
2.1. Mediante auto de citación de juicio oral, contenido en la Resolución número 2, del veintiuno de octubre de dos mil quince (foja 50 del cuaderno de debate), se citó a los encausados a la audiencia de juicio oral. Instalada la audiencia, en la octava sesión, se resolvió declarar el quiebre del proceso mediante Resolución número 16, del primero de agosto de dos mil dieciséis (foja 291 del cuaderno de debate).
2.2. Es así que mediante Resolución número 1, del diez de enero de dos mil diecisiete (foja 310 del cuaderno de debate), se dictó auto de citación a juicio oral. Instalada la audiencia, las demás sesiones se realizaron con normalidad. Culminado el debate oral, se llevó a cabo la audiencia de lectura de la sentencia el dos de febrero de dos mil dieciocho, conforme consta en el acta (foja 315 del cuaderno de debate); dicha sentencia condenó a Elio Pro Herrera y a Ernesto Malpartida Corrales como autor y cómplice primario, respectivamente, del delito contra la administración pública-delitos cometidos por funcionarios públicos-negociación incompatible, en agravio del Estado y la Municipalidad de Echarati, y se les impuso diez años de pena privativa de libertad, inhabilitación por el plazo de tres años y el pago de S/ 64 653.20 (sesenta y cuatro mil seiscientos cincuenta y tres soles con veinte céntimos) por concepto de reparación civil, que deberán abonar de manera solidaria en favor de la parte agraviada.
2.3. Contra esta decisión, los encausados (defensa única) interpusieron recurso de apelación (foja 342 del cuaderno de debate), el cual fue concedido mediante auto del veintiséis de marzo de dos mil dieciocho (foja 352 del cuaderno de debate), y se ordenó que se eleven los actuados al superior en grado.
Tercero. Itinerario del proceso en segunda instancia
3.1. Corrido el traslado de la impugnación en el plazo de ley, la Sala Penal de Apelaciones, conforme al auto superior del diez de agosto de dos mil dieciocho (foja 361 del cuaderno de debate), convocó a audiencia de apelación, la cual se llevó en dos sesiones, como se aprecia de las actas respectivas (fojas 366 y 368 del cuaderno de debate).
3.2. El diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho, se procedió a realizar la audiencia de lectura de sentencia de vista, según consta en el acta respectiva (foja 406 del cuaderno de debate), mediante la cual se decidió, por unanimidad, declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los encausados, y se confirmó, en todos sus extremos, la sentencia de primera instancia.
3.3. Emitida la sentencia de vista, los encausados interpusieron recurso de casación. El recurso de casación interpuesto por Pro Herrera fue declarado improcedente y el recurso de casación de Malpartida Corrales, admitido, como se aprecia del auto superior del tres de octubre de dos mil dieciocho (foja 435 del cuaderno de debate).
Cuarto. Trámite del recurso de casación
4.1. Elevado el expediente a esta Suprema Sala, se corrió traslado a las partes, conforme a los cargos de entrega de cédulas de notificación (fojas 35, 36 y 37 del cuadernillo formado en esta Suprema Sala), y se señaló fecha para calificación del recurso de casación. En este sentido, mediante auto de calificación del treinta y uno de enero de dos mil veinte (foja 142 del cuaderno formado ante este Supremo Tribunal), se declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto por la defensa del encausado Malpartida Corrales contra la sentencia de vista, por la causal 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal e inadmisible respecto a las causales 1 y 5 del mencionado artículo.
4.2. Instruidas las partes procesales sobre la admisión del recurso de casación, conforme al cargo de entrega de cédulas de notificación electrónica (foja 156 del cuaderno de casación), se señaló como fecha para la audiencia de casación el dos de febrero de dos mil veintiuno, mediante decreto del trece de enero de dos mil veintiuno (foja 155 del cuaderno de casación). Instalada la audiencia de casación, se realizó mediante el aplicativo Google Hangouts Meet, con la presencia del representante del Ministerio Público y la defensa del encausado. Una vez culminada, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, cuya lectura en audiencia pública, mediante el aplicativo tecnológico señalado, se efectuará con las partes que asistan, en concordancia con el artículo 431, numeral 4, del Código Procesal Penal.
Quinto. Motivo casacional
Como se estableció en el fundamento jurídico décimo del auto de calificación del recurso de casación, en concordancia con su parte resolutiva, se declaró bien concedido dicho recurso por la causal 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, para desarrollo de doctrina jurisprudencial, respecto a los alcances referidos al concurso real (homogéneo) y el delito continuado.
Sexto. Agravios expresados en el recurso de casación
Los fundamentos planteados por la defensa del encausado en su recurso de casación, vinculados a la causal por la que fue declarado bien concedido, son los siguientes:
6.1. Se aplicó erróneamente el artículo 50 del Código Penal a efectos de la imposición de la pena. No se advierte concurso real de delito, sino que los hechos califican como delito continuado.
6.2. Se le imputó haber suscrito siete contratos en el periodo 2007-2008 para la Municipalidad en la que su cuñado era alcalde, pero dicha acción configura delito continuado y no concurso real.
Séptimo. Hechos materia de imputación
De acuerdo con el requerimiento acusatorio y su subsanación (fojas 2 y 126), los hechos imputados son los siguientes:
7.1. Circunstancias precedentes
Elio Pro Herrera y Ernesto Malpartida Corrales son parientes en segundo grado de afinidad, pues este último es hermano de Yanet María Malpartida Corrales, cónyuge de Elio Pro Herrera, con quien contrajo matrimonio el treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y siete.
Por otro lado, el referido Pro Herrera ejerció la función pública al ser alcalde de la Municipalidad Distrital de Echarati en el periodo 2007- 2010 por elección popular, esta es la tercera vez que salió elegido alcalde; por ende, contaba con experiencia en la gestión pública. Por esta relación de parentesco, Ernesto Malpartida Corrales se encontraba impedido de contratar con la referida Municipalidad (en los años 2007 y 2008), conforme a lo establecido por los numerales b y c del artículo 9 del Decreto Supremo número 083-2004-PCM, Texto único ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
7.2. Circunstancias concomitantes
Durante los años 2007 y 2008, la Municipalidad Distrital de Echarati, con la finalidad de realizar obras públicas, convocó a diversos procesos de selección, entre ellos, convocatorias para la adquisición de menor cuantía (en adelante AMC), de acuerdo con las condiciones, prohibiciones y procedimientos establecidos en el Decreto Supremo número 083-2004-PCM, Texto único ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante la Ley) y el Decreto Supremo número 084-2004-PCM, Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante el Reglamento).
De acuerdo con los literales b y c del artículo 9 de la Ley, están impedidos para ser postores y/o contratistas: «Los alcaldes […] el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y el segundo de afinidad […]».
El artículo 7.20 del Reglamento establece que:
En el capítulo de consultores de obra deberán inscribirse todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que deseen participar en los procesos de selección para contratar con el Estado, la consultoría de obras públicas, sea que se presenten de manera individual, en consorcio o tengan la condición de sub contratistas.
Asimismo, en el artículo 7.22 se señala lo siguiente:
El Registro Nacional de Proveedores inscribirá a los consultores de obras de acuerdo a sus especialidades, habilitándolos para ser postores en los procesos de selección para consultoría de obras públicas.
En este contexto, el encausado Ernesto Malpartida Corrales, cuñado de Elio Pro Herrera, pese a tener impedimento para ser postor o contratista y a que no se encontraba inscrito en el Registro Nacional de Proveedores, conforme a la normativa ya citada, participó en varios procesos de selección desde el veinticuatro de abril de dos mil siete hasta el dieciséis de abril de dos mil ocho e, incluso, presentó declaraciones juradas de no tener impedimento para contratar con el Estado en las adquisiciones de menor cuantía, declaraciones que faltaron a la verdad.
Así, Ernesto Malpartida Corrales, burlando todos los controles y cumpliendo supuestamente con los requisitos, procedió a recabar las bases para los diferentes concursos, con la finalidad de postular en cada uno de ellos; así, consiguió que se le otorgue la buena pro para que elabore los perfiles y expedientes técnicos para la ejecución de obras públicas, lo que constituye la etapa precontractual o etapa de selección.
[Continúa…]
