Sumario: 1. Introducción, 2 Ámbito normativo de los contratos modales, 3. Medidas por el covid-19, 3.1 Análisis de la suspensión perfecta, 3.1.1 Contexto normativo previo, 3.1.2 contexto normativo durante el aislamiento, 4. Diferencias prácticas en la aplicación de la suspensión perfecta de labores, 4.1 A nivel inspectivo, 4.1.1 Aplicando el art. 15 de la LPCL, 4.1.2 Aplicando el Decreto de Urgencia 038-2020 y su Reglamento, 4.2 A nivel de beneficios económicos, 5. Conclusiones.
1. Introducción
Con el surgimiento de la regulación de los contratos modales se flexibilizaron y se precarizaron aún más los derechos laborales, situación que se ha visto intensificada en la actual coyuntura. La aparición y el avance progresivo de la pandemia del covid-19 suscitó que se emitan una serie de medidas con la finalidad reducir el impacto pernicioso del fenómeno. En función a ello se autorizó, mediante el DU 038-2020, la aplicación de la suspensión perfecta de labores, figura que ya se encontraba vigente desde la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, escenario que ha generado confusión respecto a su aplicación.
Por ello, a continuación desarrollaremos cuáles son los efectos prácticos de la aplicación de la suspensión perfecta de labores regulada en la Ley de Productividad Competividad Laboral (en adelante “clásica”) y la normada en el DU 038-2020 y su Reglamento (en adelante “nueva”).
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2. Ámbito normativo de los contratos modales
Los contratos modales se encuentran regulados en el Decreto Legislativo 728, “Ley de Fomento del Empleo” de 1991, que recoge en su Título III nueve tipos de contratos modales, los mismos que son especificados en la Ley de Productividad y Competividad Laboral regulada en el DS 003-97-TR (en adelante LPCL), en los artículos 54 en adelante.
Cabe añadir al respecto que esta regulación rompió el nexo causal para la adopción de contratos temporales[1], debido principalmente a dos razones: 1) ya no serían temporales solo los que por su naturaleza lo sean, sino también aquellos que la norma determina su temporalidad y 2) Algunos contratos modales como por ejemplo los contratos por inicio o incremente de actividad y el contratos por necesidades de mercado se encuentran tipificados de manera genérica y muy flexible, dando paso esto a que en los últimos años los principales contratos temporales suscritos sean estos.
Debemos indicar que el sector formal[2] en el Perú se reduce a menos del 30%[3], y, según el viceministro de Trabajo[4] el 70% de estos son de carácter temporal, por lo que 2.6 millones de trabajadores formales tienen contrato a plazo fijo. De ellos, 403 000 contratos en actividades no permitidas están por vencer en mayo, que podrían convertirse en 536 000 si se suma junio a la ecuación.
Esto último es importante, debido a que los contratos temporales que en los siguientes meses están por concluirse, se verán doblemente afectados debido principalmente a una de las medidas adoptadas por este Gobierno: la suspensión perfecta de labores que tiene un plazo máximo de 90 días, tiempo en el que miles de trabajadores se encontrarán sin percibir ingreso alguno, y en segundo lugar, que cuando culmine esta medida de suspensión, se darán con el escenario de que su contrato ya feneció, quedando muchos trabajadores en el desempleo.
3. Medidas implementadas por el Covid- 19
Las medidas laborales aplicadas por el Gobierno fueron las siguientes, de manera cronológica:
- Con fecha 15/03/2020 se emitió el Decreto Supremo 044-2020-PCM, que dispuso el aislamiento social por el plazo de 15 días, lo cual vinculó la limitación de la libertad de tránsito solo a la atención de las necesidades básicas, restringiendo dentro de tal limitación el acudir a los centros de trabajo, asimismo se emitió el Decreto de Urgencia N° 026-2020, en donde se crea el trabajo remoto
- Con fecha 20/03/2020 se emite el Decreto de Urgencia 029-2020 que establece como regla general la aplicación de la licencia con goce de haberes
- Con fecha 14/04/2020 se publica el Decreto de Urgencia 038-2020, el mismo que es reglamentado en fecha 21/04/2020 mediante el Decreto Supremo 011-2020-TR, en donde se establece, entre otras medidas, la facultad de los empleadores de recurrir a la aplicación de la suspensión perfecta de labores, medida que analizaremos en seguida.
3.1 Análisis de la suspensión perfecta
La suspensión perfecta es definida en el artículo 11 del TUO de la LPCL, aprobado por DS 003-97-TR, que señala que “se suspende el contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desaparezca el vinculo laboral”.
Esto quiere decir que no existe prestación de servicios por parte del trabajador ni contraprestación económica por parte del empleador, manteniéndose vigente la relación laboral, la misma que se reanudará al culminar el plazo de suspensión perfecta de labores.
3.1.1 Contexto normativo previo
Como se indicó, la suspensión perfecta de labores se encontraba ya regulada previo al escenario del covid-19. Así, en el artículo 15 del TUO de la LPCL, se señala:
El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo.
Esta norma faculta al empleador, en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, a suspender de forma perfecta el vínculo laboral hasta por un máximo de 90 días, con comunicación inmediata a la AAT, exigiéndosele como único requisito, de ser posible, la adopción de medidas previas menos gravosas para el trabajador, como otorgar vacaciones vencidas o anticipadas. Ello implica que, en el supuesto de que dichas medidas previas no sean posibles, ante la fuerza de los hechos, procede la suspensión perfecta de labores sin medida retributiva alguna para el trabajador.
De lo mencionado se denota que la suspensión perfecta de labores que se encuentra regulada en las normas citadas es para situaciones de normalidad (en ausencia de covid-19) y para ser aplicado en caso fortuito o fuerza mayor.
3.1.2 Contexto normativo durante el aislamiento
Mediante el DU 038-2020 y su Reglamento, DS 011-2020, se establece la aplicación de la Suspensión perfecta en el Estado de Emergencia Nacional y Sanitaria.
Así, se autorizó la aplicación de la suspensión perfecta para los trabajadores cuyos servicios no sean esenciales y no puedan realizar trabajo remoto y para los trabajadores a los que no se les pueda aplicar las medidas alternativas tipificadas en el artículo 4 del DU 011-2020.
El artículo 3.1 de dicha norma indica:
Los empleadores que no puedan implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación económica que tienen a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto de Urgencia, pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores.
De lo citado se entiende que para aplicar la suspensión perfecta de labores, previamente se tiene que haber agotado las siguientes medidas[5]:
- La posibilidad de implementar el trabajo remoto
- La posibilidad de aplicar la licencia con goce de haber (por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación económica)
- Haber agotado otras medidas necesarias a fin de mantener vigente la relación laboral y la percepción de remuneraciones, tales como:
Vacaciones ganadas y no gozadas.
Vacaciones adelantadas.
Reducción de la jornada con la reducción de remuneraciones
Reducción de remuneraciones no menor a 1 RMV
Otras medidas
Como puede entenderse, hay una prelación en las medidas por el nivel de perjuicio que puede causar al trabajador, siendo la licencia sin goce, la ultima ratio, es decir, se podrá aplicar, si y solo sí, no existe la posibilidad de aplicar una medida menos gravosa para el trabajador.
Debido a que desde el inicio de la cuarentena la versión del Gobierno fue que en el contexto actual no se aplicaría la suspensión perfecta clásica, no obstante, y por presión del sector empresarial, el Gobierno decidió abrir una puerta con parecidas características pero más flexible aún, quedando así legitimada legalmente la aplicación de la nueva suspensión perfecta de labores.
En consecuencia, debe entenderse que la suspensión perfecta de labores, regulada en el DU 038-2020 se remonta a la actual pandemia del covid-19.
4. Diferencias prácticas en la aplicación de la suspensión perfecta de labores
Debido a que teóricamente la diferencia existente entre la suspensión perfecta de labores clásica y la nueva es que la primera se aplica a un estado normal, en donde no existe pandemia y esta última es aplicada para situaciones de pandemia del covid-19, se hace necesario analizar cuáles serían las principales diferencias prácticas entre ambas.
4.1 A nivel inspectivo
4.1.1 Aplicando el artículo 15 de la LPCL
– Plazo para la verificación posterior es de 6 días hábiles
Art. 15 (…) “La Autoridad Administrativa de Trabajo bajo responsabilidad verificará dentro del sexto día la existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensión ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido”.
En este primer supuesto la consecuencia práctica normativa es que, en caso de que la AAT no verificara al sexto día la solicitud, no se tomará como aprobada, sino que esta verificación posterior estará sujeta a la capacidad operativa regular de la AAT.
4.1.2 Aplicando el Decreto de Urgencia 038-2020
Artículo 3.2.- “(…) Dicha comunicación está sujeta a verificación posterior a cargo de la Autoridad Inspectiva de Trabajo, en un plazo no mayor a treinta (30) días hábiles de presentada la comunicación (…)”.
3.3 La Autoridad Administrativa de Trabajo expide resolución dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de efectuada la verificación posterior a que se refiere el numeral precedente. De no expedirse dicha resolución, se aplica el silencio administrativo positivo.
– Plazo para la verificación posterior 30 días hábiles, sujeto a aplicación del silencio administrativo positivo
La consecuencia práctica normativa de la aplicación de esta norma es que se facilita a los empleadores a que en caso de que no se emita la Resolución por parte de la AAT, la medida de suspensión perfecta se tomará como aprobada y válida.
Sobre la verificación posterior que tendrá que realizar la AIT, es importante mencionar que, según el Sindicato Único de Trabajadores de Sunafil[6], la Autoridad Inspectiva de Trabajo no se daría abasto, ya que no cuenta con el suficiente y necesario material humano y técnico para la realización de sus actividades de manera eficiente y eficaz.
4.2 Diferencias prácticas a nivel de beneficios económicos
– La suspensión perfecta de labores clásica, no otorga a los trabajadores ningún beneficio económico directo inmediato, salvo el de mantener de manera expectativa su relación laboral en cuanto se haya se extinguido la causal de suspensión o el plazo del mismo.
Además de que la lógica de la suspensión clásica es mantener la opción de que el trabajador retorne a su puesto de labores.
- La suspensión perfecta nueva, permite que los trabajadores puedan disponer de ciertos beneficios[7], tales como: parte de su CTS, la gratificación adelantada, el retiro extraordinario del fondo de pensiones y beneficios previsionales y en el caso del régimen PYMEs se les proporciona un subsidio como una clase de seguro de desempleo.
La lógica es que los trabajadores puedan soportar el periodo de aislamiento a través de ciertos beneficios económicos que la norma otorga.
5. Conclusiones
- Los contratos temporales precarizan derechos laborales porque la aplicación de dichos contratos no solo es en función de la temporalidad de la actividad a realizarse, sino lo será también si la norma establece su temporalidad, por lo que la legislación peruana autoriza que se realicen contratos temporales contra natura. Consecuencia de esto son las muchas demandas de desnaturalización de contratos temporales y la cantidad de contratos temporales en el Perú, lo que termina afectando directamente la estabilidad laboral de los trabajadores.
- La aplicación de la suspensión perfecta de labores termina siendo, en el caso de los contratos temporales, un despido anticipado encubierto, dado que en el plazo que dure la suspensión perfecta, miles de trabajadores verán culminadas su relación laboral sin haber percibido ingreso alguno.
- La Autoridad Inspectiva de trabajo no cuenta con el suficiente material humano y técnico necesario para realizar su labor de inspección en las condiciones óptimas y con eficiencia, situación que determinará que la gran mayoría de solicitudes de suspensión presentadas, queden aprobadas en aplicación del silencio administrativo positivo, dando paso a posibles arbitrariedades, lo cual afecta inevitablemente a los contratos temporales.
- Los beneficios económicos otorgados a los trabajadores en la nueva suspensión perfecta, regulada en el U 038-2020, tales como el retiro de parte de su cuenta de Cts y aportes de pensiones, terminan desnaturalizando el sentido de las mismas, debido a que la Cts es para las posibles contingencias derivadas de la extinción del vínculo laboral y las pensiones para asegurar la vida en condiciones óptimas para los trabajadores en edad de retiro.
[1] Arce, Elmer. «Estabilidad laboral y contratos temporales». En Departamento Académico de Derecho PUCP. Lima: 2006. Disponible en: https://bit.ly/2KPkPfo [consultado el 02 de mayo de 2020].
[2] En 2018, la tasa de empleo informal fue de 72,4%.MTPE «Panorama Laboral en el Perú».[En línea]: file:///F:/Panorama_laboral_visado.pdf [Consulta: 16 de mayo de 2020).
[3] Gestión. «INEI: Empleo informal en el país sigue creciendo más que el formal». En Gestión [En línea]: https://bit.ly/2z6jUF3 [Consulta: 16 de mayo de 2020].
[4] El Comercio. «MTPE: El 45% de trabajadores formales se ha visto afectado por el estado de emergencia ». En El Comercio [En línea]: https://bit.ly/2XhnUef [Consulta: 16 de mayo de 2020].
[5] El artículo 4 del Decreto Supremo N° 011-2020, Reglamento del Decreto de Urgencia N° 038-2020
[6] Silva Christian. «Suspensión perfecta: Advierten que personal Inspectivo no se dará abasto con solicitudes». En La República [En línea]: https://bit.ly/3cEbW4A [Consulta: 17 de mayo de 2020].
[7] Decreto de Urgencia 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el covid-19 y otras medidas (Publicado el 14 de abril del 2020).
