Sumario: 1. Aspectos generales. 2. Cuadro comparativo. 2.1. Determinación legal de la pena. 2.2. Determinación judicial de la pena. 2.3. Determinación ejecutiva de la pena.
1. Aspectos generales
Una vez establecida la existencia de un hecho delictivo y estando vigente el interés del Estado por castigar este hecho, resulta necesario determinar la consecuencia jurídico-penal que le corresponde al delito cometido[1]. En la doctrina penal, existen tres clases de determinación de la pena, como son: a) determinación judicial de la pena (corresponde fijar al juez), b) determinación legal de la pena (establece el legislador) y c) determinación ejecutiva de la pena (corresponde la administración al sistema penitenciario), que en otras legislaciones es conocida como individualización judicial, legal y ejecutiva de la pena. En efecto, nuestro ordenamiento jurídico-penal, existe un sistema mixto de regulación y aplicación de la pena correspondiente.
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En un sentido más amplio, la tarea de individualizar la pena no se agota en la tarea judicial de determinar la clase y cantidad de pena que corresponde al caso concreto, sino que incluye otras cuestiones, como la creación de un marco punitivo abstracto para cada hecho punible, la determinación de pautas que el juez debe considerar, la discrecionalidad que resulte admisible en su aplicación, la decisión sobre la viabilidad de una condena de ejecución condicional, las modalidades de ejecución o, en fin, la determinación de la fecha de libertad anticipada[2]; por lo que se pasará a desarrollar las principales diferencias entre determinación judicial, legal y ejecutiva de la pena.
Finalmente, la determinación de la pena es, en sentido estricto, aquel proceso por el que el juez o sala penal decide la pena que merece un determinado hecho típico, antijurídico, culpable y punible, en un autor en concreto[3]. Asimismo, es preciso señalar que la determinación de la pena seda a partir del análisis jurídico-penal que prevé la norma penal en los artículos 45, 45-A, 46 y ss del Código Penal.
2. Cuadro comparativo
| Determinación legal de la pena | Determinación judicial de la pena | Determinación ejecutiva de la pena |
| – Corresponde al legislador regular el margen máximo y mínimo de la pena correspondiente.
– Se establece distintas clases de pena y medidas de seguridad. – Se trata de una pena abstracta, etc. |
– Corresponde al órgano jurisdiccional imponer la pena respectiva al sujeto infractor de la ley penal.
– Se aplica la medición de la pena y las consecuencias accesorias a cada caso en concreto. – Se trata de una pena concreta, etc. |
– Corresponde a los órganos de ejecución penal (INPE), referida a su modalidad de cumplimiento.
– Está sujeto a variabilidad de la pena concreta. – Es considerada una pena permuta, etc. |
2.1. Determinación legal de la pena
La determinación de un marco penal abstracto, por parte del legislador, no opera arbitrariamente, sino que debe estar orientada por el conjunto de principios informadores que limitan el ejercicio del ius puniendi. En especial, hay que mencionar al principio de legalidad y al principio de proporcionalidad[4]. Es preciso dar algunos alcances al respecto.
En relación al principio de legalidad y su aplicación, se obedece a lo normado en el artículo 2 inciso 24, literal d) de la Constitución Política, a la letra dice: Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. Cabe precisar, en líneas generales, que el principio de legalidad penal se extiende en su aplicación a todas las ramas del derecho, como son: derecho procesal penal, derecho penal, y derecho penitenciario, las mismas que están relacionadas entre sí.
La pena abstracta está constituida por el máximo y el mínimo de la pena fijada para cada tipo penal que regula la Parte Especial del Código Penal, además, regula las consecuencias accesorias y los criterios valorativos que permitan al juez disminuir o aumentar la pena correspondiente.
En relación con el principio de proporcionalidad, siguiendo a la doctrina constitucional, la observancia del principio proporcionalidad implica tener en cuenta los tres juicios que abarcan el test de razonabilidad o proporcionalidad: el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad strictu senso[5].
2.2. Determinación judicial de la pena
Es llevada a cabo por el juez para determinar la pena concreta, para ello, se efectúa a partir de la calificación llamada determinación cualitativa, la misma que pasa a la determinación cuantitativa, para efectuar tal procedimiento se tiene que cumplir con lo señalado en la ley penal; asimismo, conlleva a la individualización de la pena concreta a aplicar en cada caso.
La llamada teoría de tercios se determina en la identificación de la pena básica y la individualización de la pena, por lo que se considera atender a las circunstancias especiales de agravación o atenuación, respectivamente. La misma en que la segunda calificación vertida obedece al tercio inferior, tercio intermedio y tercio superior respectivamente.
Mientras en los delitos con penas únicas e indivisibles, la función individualizadora de la pena por parte del juez se reduce a una mínima expresión, ya que una vez determinado el tipo penal aplicable, no tiene otra opción que la de aplicar la pena indivisible que él designa. Dicha función se amplía en los delitos con penas alternativas (donde tiene que elegir una de las previstas) y mucho más cuando la pena es divisible, es decir cuando tiene que determinar una magnitud entre un máximo y un mínimo[6].
Asimismo, en la determinación judicial de la pena, implica saber qué pena corresponde aplicar, por ejemplo: privativa de libertad, restrictivas de libertad, limitativas de derechos o multa, y de las posibles consecuencias accesorias a imponerse. La determinación judicial de la pena es la más importante y la que determina la más difícil decisión y aplicación de las consecuencias jurídicas del delito. Por lo que se trata de un procedimiento técnico y valorativo de la pena a imponerse, sea al autor o participe de un hecho punible.
2.3. Determinación ejecutiva de la pena
En líneas generales, la determinación ejecutiva de la pena corresponde a las posibles modificaciones que puede sufrir la pena concreta, es decir, que se puede variar durante su cumplimiento la condición de punibilidad por razones que establece la propia ley.
Asimismo, es posibilitar la pena concreta a un modo más benigno, por ejemplo, una libertad condicional, por la que correspondería al sistema penitenciario determinar la ejecución penal, previo control jurisdiccional, administrativo, etc.
[1] García Cavero, Percy. Derecho Penal – Parte General. Jurista Editores, 2012, p. 821.
[2] Righi, Esteban. Teoría de la pena. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 200.
[3] Bramont-Arias, Luis y Bramont-Arias Torres, Luis Alberto. Código Penal Anotado. Editorial San Marcos, 2001, p. 243.
[4] García Cavero, Percy. Ob. cit., p. 831.
[5] García Cavero, Percy. Ob. cit., p. 832.
[6] Creus, Carlos. Derecho Penal – Parte General. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 499
