Fundamento destacado: Noveno. Según la Guía Médico Legal de Evaluación Física de la integridad sexual del Ministerio Público, el término desfloración es conceptualizado como:
[…] la primera ruptura del himen, que se evidencia con la presencia de desgarro(s). El desgarro himeneal es una solución de continuidad, única o múltiple, que puede ser de tipo incompleto (no llega a su base de implantación) o completo cuando llega al borde de implantación o inserción. Los desgarros himeneales son fácilmente detectados en su fase reciente, pudiendo ser ocasionados por diversas causas: coito, maniobras onanistas, traumáticas y patológicas […].
Asimismo, conceptualiza al desgarro antiguo como:
[…] aquellos cicatrizados y/o resueltos. La evolución normal de un desgarro himeneal presenta una cicatrización de los colgajos himeneales, en promedio a los 7 a 10 días de haberse producido el suceso, teniendo en cuenta algunos casos aislados que podrían alterar el curso normal de cicatrización de existir alguna patología preexistente o concausa sobre allegada. En tal sentido, cuando existan desgarros resueltos o cicatrizados, sin signos vitales perilesionales himeneales, correspondería a un desgarro antiguo y se concluirá como desfloración antigua […].
Sumilla: Recalificación del tipo penal a favor del reo. La imputación fáctica delimita el pronunciamiento del juzgador, sin embargo, si en la investigación y juicio oral se determina que se concretó un tipo penal distinto de similar naturaleza, quedará a facultad del juzgador realizar la recalificación jurídica, siempre que esta resulte favorable al reo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N.° 1384-2019, SANTA
Lima, veinte de julio de dos mil veintiuno
VISTO: el recurso de nulidad[1] interpuesto por la fiscal de la Primera Fiscalía Superior Penal de Apelaciones del Distrito Fiscal del Santa, contra la sentencia del siete de mayo de dos mil diecinueve[2], expedida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, que resolvió:
a) Adecuar la calificación jurídica asignada de violación sexual de menor de seis años prevista en el artículo 173.1 y el último párrafo, del mismo numeral, del Código Penal, a la de actos contra el pudor en su forma de tocamientos indebidos de menor de seis años, previsto en el artículo 176-A inciso 1 y último párrafo del Código Penal.
b) Condenar a Simón Huanca León como autor del delito de actos contra el pudor – tocamientos indebidos de menor de seis años, previsto en el artículo 176-A inciso 1 y último párrafo del Código Penal, en agravio de la menor identificada con las iniciales N. N. H. Q., impuso doce años de privación de libertad, y fijó en diez mil soles el monto que por concepto de reparación civil pagará a favor de la parte agraviada; con lo demás que contiene.
Con lo expuesto por el fiscal supremo en lo penal.
Intervino como ponente el juez supremo GUERRERO LÓPEZ.
CONSIDERANDO
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Primero. La recurrente solicita se corrija la decisión y se declare la nulidad de la sentencia al haberse incurrido en las causas previstas en los numerales 1 y 3, del artículo 298, del Código de Procedimientos Penales, sobre la base de los siguientes fundamentos:
1.1. La Sala Superior adecuó el tipo penal de violación sexual de menor al de actos contra el pudor de menor, haciendo referencia a que el certificado médico legal solo reveló desgarro himeneal y por tanto no ocurrió el introito penis, además porque el acusado Simón Huanca León solo reconoció tocamientos y el sentenciado Luis Alberto Pareja Vargas de igual forma solo reconoció tocamientos; sin que en ninguna de estas afirmaciones se tuviera en cuenta el contexto en que se tomó conocimiento de los hechos suscitados el once de abril de dos mil diez, en el que la madre de la víctima retornó a Casma y la agraviada le contó que “Luis” le bajaba el calzón y le sobaba el pene en la vagina, la cual también besaba, razón por la que acudió a la comisaría a denunciar, para posteriormente enterarse por la menor que también su papito “coco” esperaba que se durmieran sus hermanos para sobar el pene en su vagina y hacerle doler, lo que sucedió dos o tres veces, revelándose en el examen médico legal realizado el catorce de abril de dos mil diez: 1) lesiones tipo vesículas y úlceras en labios mayores y mucosa en labios menores; 2) himen con desgarro antiguo completo a horas IX, concluyéndose en desfloración antigua, lesiones compatibles a infección de transmisión sexual.
1.2. En segundo lugar, no se tomó en cuenta cuando se adecuó el tipo penal, el periodo que estuvo la menor en Casma (diez de febrero a diez de abril de dos mil diez), que es un claro indicio que dicho suceso se suscitó en el señalado periodo de tiempo.
1.3. La posición del Colegiado Superior respecto a que “se descarta anatómicamente imposible el coito en una menor de 6 años”, debió tomar en cuenta que la agraviada ya contaba con más edad y además que en la violación no necesariamente existe una penetración completa, pues basta que se intente romper la membrana himeneal al intentar penetrarla para que se configure el delito de violación sexual en grado de tentativa, o en otro caso cuando se rompe la membrana cuando el pene está ingresando.
1.4. Partiendo de lo que se dice en la propia sentencia respecto a que existen otro tipo de lesiones genitales traumáticas relevantes como los desgarros y las contusiones vulvares causadas por maniobras de frotamientos, tocamientos o intento de penetración, tampoco se ha tomado en cuenta que necesariamente para producirse un desgarro tuvo que haber un intento de coito, lo que se corrobora con lo señalado por la menor a su madre “sobó con su pene y me hizo doler”.
1.5. No se tuvo en cuenta que los actos están marcados de una alta connotación sexual, en los que el abuelo de la menor (encausado Simón Huanca) frotaba el pene en la vagina de la víctima; incluso revelándose que el imputado y la agraviada se encontraban desnudos en la cama de la habitación del imputado, la cual aseguraba con llave.
1.6. No se comparte la conclusión respecto a que la fricción produjo el desgarro, sino que fue un intento de penetración, pues la frotación se realiza por encima y el himen se encuentra ubicado en posición intravaginal rodeada y protegida por labios mayores y labios menores, más aún si la anatomía de seis años no permitía alcanzarla con una simple frotación sino con un intento de penetración, tanto más que no coincide con lo revelado por el acusado, quien reconoció que se frotó pero lo hizo “con delicadeza” tentado por el diablo y además que esta confesión la hizo cuando fue a Lima pretendiendo llevarse a la menor para que siga estudiando en Casma, es decir, que lejos de arrepentirse tenía intención de seguir vejando a su nieta.
1.7. Tampoco se puede descartar el intento de violación cuando la menor refiere que el frotamiento le produjo dolor, y también porque después de tres meses la agraviada presentaba una enfermedad de transmisión sexual, solo pidiendo perdón el imputado.
1.8. El tipo penal de actos contra el pudor sanciona todas aquellas acciones corporales de aproximación o tocamiento, no inclusivas del acceso carnal, ni encaminadas a este, realizadas sobre el cuerpo de otra persona objetivamente apta para ofender su honestidad o pudor y no consentidas libremente por estas. En el caso en concreto se trataron de actos inclusivos de acceso carnal que generaron un desgarro himeneal completo en la menor, al contacto con el miembro viril.
II. HECHOS
Segundo. Conforme a la acusación fiscal[3], se incrimina al acusado Simón Huanca León haber ultrajado sexualmente a la menor con las iniciales N. N. H. Q. (06 años), en varias oportunidades en la ciudad de Casma, durante los meses de febrero a abril del año dos mil diez.
Los hechos se habrían producido en circunstancias que la madre de la menor de nombre Kelly Jenny Quispe Contreras, por la confianza que existía con el procesado —abuelo de la víctima— dejaba a sus menores hijos, incluida la menor agraviada, a su cuidado, con la finalidad de dirigirse a su trabajo e incluso los dejaba en las noches para pernoctar.
La cercanía familiar y la confianza depositada en el procesado, fue aprovechada por este para abusar sexualmente de la menor con las iniciales N. N. H. Q. de seis años de edad.
III. OPINIÓN DE LA FISCALÍA SUPREMA EN LO PENAL
Tercero. Mediante Dictamen N.° 825-2019-MP-FN-SFSP[4], la Segunda Fiscalía Suprema en lo Penal opinó que se debe declarar haber nulidad en la recurrida, por vulneración al derecho a la prueba y a la motivación de las resoluciones judiciales, y por ende a la garantía del debido proceso, ya que no correspondía la adecuación del delito de violación sexual al de actos contra el pudor, por lo que deberá realizarse un nuevo juzgamiento oral.
IV. ANÁLISIS JURÍDICO FÁCTICO
Control formal
Cuarto. La decisión cuestionada fue leída en audiencia pública del siete de mayo de dos mil diecinueve[5], en cuya diligencia la fiscal interpuso recurso de nulidad, el cual fundamentó el diecisiete de mayo del señalado año, dentro de los diez días establecidos por el numeral 5, del artículo 300, del Código de Procedimientos Penales, por lo que se encuentra dentro del plazo legal.
Análisis de fondo
Quinto. Es pertinente establecer que este Supremo Tribunal se limitará a resolver lo expresado en los agravios invocados en el recurso de nulidad, de acuerdo a lo prescrito en el numeral 1, del artículo 300, del Código de Procedimientos Penales[6] (principio conocido como tantum apellatum quantum devollutum), teniendo en cuenta que el derecho a la impugnación constituye el ejercicio de un derecho fundamental y la competencia del órgano de revisión, está delimitada objetiva y subjetivamente, precisamente por los cuestionamientos expresados en los medios impugnatorios (agravios), salvo los supuestos excepcionales de nulidades absolutas.
[Continúa…]
