Sumario.- 1.- Introducción; 2.- La desaparición; 3.- La (declaración judicial de) ausencia; 4.- la (declaración judicial de) muerte presunta; 5.- Conclusiones; 6.- Bibliografía.
1.- Introducción
Ausentes han existido siempre, desde tiempos remotos. Así lo atestigua la leyenda de Penélope en la Odisea de Homero, quien asediada por pretendientes, pero fiel a su marido Ulises, lo esperó por veinte años hasta su regreso. (Varsi Rospigliosi, 2014, p. 901)
Para un sector de la doctrina francesa, la ausencia es un fenómeno que acompaña a épocas problemáticas. Guerras o revoluciones se traducen en un alargamiento de la lista de personas de las cuales nadie saben si siguen vivas o ya están muertas. Los periodos de paz provocan, en revancha, la disminución del nombre de este fenómeno llamado ausencia. (Teyssié, 1999, p. 83). Según un sector de la doctrina belga, el régimen de la ausencia fue codificado durante la época napoleónica. A este respecto, el Code de 1804 previó 3 fases de la ausencia. (Gilliaux, 2016, p. 4)
La primera consistía en la protección del presunto ausente. Este período permitía al Tribunal de Primera Instancia tomar ciertas decisiones sobre la familia o incluso algunas medidas provisionales relativas a la administración de los bienes del presunto ausente. Es decir, durante esa época, solo se trataba de tomar las medidas conservatorias de los bienes del presunto ausente. La segunda fase comenzó cinco años después de que la persona haya dejado de mostrar signos de vida o de regreso a su domicilio. El año siguiente, al final de la primera fase, se realizó una investigación con el fin de obtener pruebas de que el presunto ausente efectivamente lo estaba. Si ese era el caso, la persona resultaba declarada ausente y sus herederos entraban posesión de sus bienes sin convertirse en propietarios de los mismos. Finalmente, la tercera fase tuvo lugar treinta años después de la declaración de ausencia o, cien años después del nacimiento del ausente. Después de estos retrasos excesivamente largos, el ausente era considerado finalmente muerto. Convirtiéndose sus herederos en propietarios de los bienes que ya venían poseyendo de larga data. (Ídem)
La ausencia, al igual que otras instituciones del derecho civil (muerte, nacimiento, prescripción, caducidad, ocupación, nacimiento, etc.), es un hecho jurídico que produce efectos una vez que determinados requisitos previstos por la ley se verifiquen. En el caso de la desaparición, se requiere que la persona no se encuentre en su domicilio por un determinado periodo de tiempo y además que no se tengan noticias de su paradero. En cambio, en la ausencia propiamente dicha, se requiere que previamente la persona esté en calidad de desaparecido, haya pasado un lapso de tiempo mayor y además de una sentencia judicial que declare su ausencia. En el caso de la muerte presunta, no se requiere la declaración de la ausencia sino que haya pasado un largo periodo de tiempo sin tener noticias del paradero de la persona alejada de su domicilio cuyo plazo se verá reducido si se trata de un anciano, existan circunstancias constitutivas de peligro de muerte, o cuando exista certeza de su muerte.
En sede peruana, en los códigos civiles de 1836, 1852 y 1936 se había regulado el régimen de la ausencia y la muerte presunta, aunque no diferenciando claramente las etapas. El Código de 1984 considera dos etapas tratándose de la ausencia: a) desaparición y b) declaración de ausencia (Libro I, Título VI). (Becerra Palomino, 1991, p. 19)
El ponente del libro de personas diferenciaba la situación del simple “desaparecido” de aquella persona que, mediante resolución judicial, adquiere la calidad jurídica de “ausente”. Su tratamiento y efectos difieren de los que el Código de 1936 reservaba, en el inciso 4 del artículo 9, al incapaz absoluto de ejercicio. (Fernández Sessarego, 2004, pp. 170-171)
Es dable advertir que, a diferencia de otros códigos civiles, como es el caso del italiano de 1942, el título sexto no regula la muerte presunta, ya que se conceptúa que este evento debe ubicarse, por razón sistemática, dentro del Título Séptimo que se refiere, precisamente, al fin de la persona. (Ídem)
Como se puede apreciar, la ausencia ha estado presente a lo largo de la historia, y siempre se le ha relacionado a tiempos violentos como aquellos ocurridos durante las guerras, revoluciones, gobiernos totalitarios, etc. Sin embargo, la trascendencia de la ausencia ha desembocado en su extensión a otros ámbitos tales como el séptimo arte (El Naúfrago), la literatura (La Odisea), el derecho (que la regula en los diversos códigos civiles del mundo), entre otros.
Jurídicamente hablando, si bien la desaparición, la ausencia y la muerte presunta son hechos jurídicos que tienen como característica común el paso del tiempo y el que constituyan las tres fases de la “ausencia” (desaparición, ausencia y declaración de muerte presunta) cuentan con contenidos y finalidades distintas que veremos a continuación.
2.- La desaparición
La desaparición es el primer grado de la ausencia. Es un caso ordinario. El hecho que una persona no sea hallada, que deje de estar presente donde habitualmente se le encontraba (domicilio, familia, trabajo, círculo de amistades, etc.) sin tenerse noticia alguna sobre su paradero, origina una situación de incertidumbre. No se trata de un simple no estar, como es habitual en una persona que se aparta cotidianamente de su residencia por diversas razones o motivos (ir a su trabajo, a la escuela, de compras, hacer un viaje de turismo, negocios, salud, irse de paseo o a un espectáculo), estos casos no son de desaparición. (Varsi Rospigliosi, 2014, 887)
Doctrina española define a la desaparición como “una ruptura de hecho inicialmente entre el medio social en que se mueve una persona y esta persona, dudándose incluso de su existencia actual”. Se agrega que esta institución “ciertamente es típica de ciertos momentos históricos, generalmente de guerra y post-guerra”. Atendiendo a la realidad peruana, esta situación también se presenta en etapas de agitación política, ora un terrorismo injustificado, ora un gobierno totalitario e impuesto por la fuerza. (Espinoza Espinoza, 2019, pp. 1369-1370)
Por su parte, Cabanellas indica que “la desaparición constituye una de las fases de la ausencia, justamente la que pone en marcha todo el dispositivo legal que puede conducir incluso a la declaración de muerte y la sucesión universal de una persona”. La desaparición muchas veces ocurre en circunstancias tales como un naufragio, un hecho de guerra, peligro inminente para la vida, de los cuales, pasado cierto tiempo sin recibir noticias del desaparecido, lo más probable es que haya fallecido. (Friend Macías y Naveda Vera, 2018, p. 86)
Para considerar a una persona en la condición de desaparecido se requiere que ella no se encuentre en el lugar de su domicilio y que, simultáneamente, se carezca de noticias sobre su paradero. En esta eventualidad, que se caracteriza por ser una situación de hecho, el juez del último domicilio del desaparecido o el del lugar en que se encuentren sus bienes, es competente para proveer a la designación de un curador interino, salvo que el desaparecido tenga representante con facultades suficientes. (Fernández Sessarego, 2004, p. 171)
Doctrina portuguesa opina que el derecho faculta la toma de medidas tendientes a evitar los perjuicios surgidos de la falta de administración de los bienes de la persona ausente, así como de la imposibilidad de gestionar las relaciones de las que el ausente era sujeto (activo o pasivo). (Da Mota Pinto, 2005, pp. 264-265)
Doctrina ecuatoriana advierte que los términos desaparición y ausencia se relacionan con la presunción de muerte, ya que, para que exista una declaración de muerte presunta, previamente debe existir una condición imprescindible, que es la ausencia o desaparición del individuo. (Friend Macías y Naveda Vera, 2018, p. 86)
Los elementos de la desaparición son, en resumen: a) la falta de presencia en el lugar de domicilio o residencia; b) la ignorancia del paradero de la persona o carencia de noticias y c) la inexistencia del representante con facultades suficientes. (Becerra Palomino, 1991, p. 22)
Por tanto, concebimos a la desaparición como aquella situación de hecho (y una de las tres fases de la ausencia) que se verifica con el alejamiento de una persona de su domicilio o residencia por un determinado lapso de tiempo (por más de 60 días) y sin que se tenga noticias o información de su paradero y/o dónde se pueda encontrar y que además no cuente con un representante con facultades suficientes para hacerse cargo de los bienes que deje mientras su estado de desaparecido esté pendiente.
Finalmente, cabe mencionar que el hecho de la desaparición[1] termina con el regreso del desaparecido a su domicilio, o con la obtención de noticias indubitables sobre su paradero y, para los efectos de las consecuencias jurídicas contempladas en nuestro sistema jurídico, con el nombramiento de representante o mandatario con facultades suficientes. También culminaría cuando se emite la declaración de ausencia o cuando se ha declarado la muerte presunta o confirmado la muerte. Por supuesto, el fin de la desaparición, es un problema distinto al relativo de la curatela interina[2], la cual culminará cuando el juez revoque el nombramiento. (Pazos Hayashida, 2006, p. 2017)
3. La (declaración judicial de) ausencia
De acuerdo con un sector de la doctrina nacional la ausencia propiamente dicha es el segundo grado de la ausencia y constituye un caso extraordinario. Es la no presencia de la persona en su domicilio, existiendo un estado de indecisión, inseguridad e incertidumbre acerca de su existencia, no sabiendo si está vivo o muerto, siendo el transcurso del tiempo un elemento fundamental para su determinación. Coviello apunta que el domicilio constituye una relación positiva de la persona con su lugar mientras que la ausencia es la relación negativa. El estar es seguridad, el no estar inseguridad. (Varsi Rospigliosi, 2014, p. 902)
En el mismo sentido, otro sector de la doctrina nacional señala que tratándose de la declaración de ausencia, la mayoría de los autores se refieren a ella como el segundo periodo de la institución de la ausencia, en la cual adquiere su sentido técnico. Dicha declaración de ausencia se configura, en síntesis: a) por la desaparición, b) la incertidumbre sobre la existencia (por el transcurso del tiempo) y c) la resolución judicial. (Becerra Palomino, 1991, p. 23)
La ausencia requiere por tanto de una expresa declaración judicial que tiene como importante consecuencia la entrega de la posesión temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. La declaración de ausencia presupone la existencia de dos elementos. De una parte, que se presente, el caso de una desaparición, es decir, de una situación de hecho. De la otra, el transcurso del tiempo que, en este caso, es de dos años contados a partir de la última noticias que se tuvo del desaparecido. (Fernández Sessarego, 2004, pp. 176-177)
Por tanto, concebimos a la ausencia como aquella situación extraordinaria que, en primer lugar, presupone la desaparición, en segundo, que haya pasado un lapso de tiempo mayor, (2 años) y tercero, de una declaración judicial. Luego de la cual, la posesión de los bienes del declarado ausente pasa a sus herederos forzosos y su manejo a un administrador común.
La declaración judicial de ausencia tiene como efecto que el juez al dictarla otorga la posesión temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos, es decir a las personas indicadas en el artículo 724 del CC. Nos referimos a los hijos y demás descendientes, a los padres y demás ascendientes y al cónyuge. El patrimonio, en este caso, es manejado normalmente por un administrador común, el que está autorizado, previa la reserva que debe constituirse según lo dispuesto en el segundo apartado del artículo 51, a distribuir entre los que serían los herederos forzosos del ausente los saldos disponibles de los frutos de sus bienes. El juez, en situación de notoria necesidad o utilidad, puede aún autorizar al administrador judicial a enajenar o gravar los bienes del ausente en la medida de lo indispensable. (Ídem)
El derecho supone que el ausente está vivo. No existen evidencias ni indicios del deceso. Sin embargo, de forma antelada se beneficia a sus herederos en razón de que son los llamados a proteger en mejor forma los intereses económicos del ausente y, junto a ello, garantizar el patrimonio en cuestión que, de confirmarse la muerte, se les transmitirá en forma definitiva. (Varsi Rospigliosi, 2014, p. 909)
Si bien ante la constatación del hecho de la desaparición, conforme a las reglas del artículo 49, nuestro ordenamiento otorga a cualquier persona que tenga legítimo interés, o al ministerio público la facultad de solicitar judicialmente la declaración judicial de ausencia. Cabe anotar, entonces, que ante la verificación del hecho puede declararse la ausencia, esto es, no necesariamente se hace efectiva dicha situación. (Pazos Hayashida, 2006, p. 2017)
De conformidad con el artículo 59, cesan los efectos de la declaración judicial de ausencia por:
“1. Regreso del ausente.
2. Designación de apoderado con facultades suficientes, hecha por el ausente con posterioridad a la declaración.
3. Comprobación de la muerte del ausente.
4. Declaración judicial de muerte presunta”.
En los dos primeros casos, se procede a la restitución del patrimonio a su titular, en el estado en que se encuentre. En los dos últimos se procede a la apertura de la sucesión. (Espinoza Espinoza, 2019, p. 1375)
4.- La (declaración judicial de) muerte presunta
De acuerdo con una doctrina peruana, es el tercer grado de la ausencia y el definitivo. Es la declaración de inexistencia de la persona, un caso extremo frente a su no presencia que amerita el dársela legalmente por muerta.
Se determina en supuestos genéricos:
– A falta del cadáver.
– El cadáver no pueda ser reconocido.
– Exista certeza de su muerte. (Varsi Rospigliosi, 2014, p. 918)
Históricamente hablando, la primera regulación sistemática sobre la declaración de muerte presunta -también denominada declaración de fallecimiento, ausencia con presunción de fallecimiento o presunción de muerte por desaparecimiento- la hace el Código Civil alemán (BGB), que prevé dicha declaración tanto para el caso de ausencia prolongada de una persona, cuanto para el de su desaparición en circunstancias de peligro grave para la vida. (Becerra Palomino, 1991, pp. 24-25)
Haciendo un poco de derecho comparado, según el artículo 126 del Código Civil Belga, la declaración judicial de muerte puede ser pronunciada por el tribunal de familia a solicitud de cualquier persona interesada o del fiscal público siempre y cuando se cumplan cuatro condiciones de forma acumulativa. Primero, que ningún certificado de defunción haya sido emitido. Segundo, que la persona haya desaparecido en circunstancias naturales que amenazaran su vida. Tercero, que su cuerpo no haya sido recuperado, ni identificado. Y finalmente, cuarto, que exista certeza de su muerte en vista de las circunstancias. (Gilliaux, 2016, p. 31)
Doctrina nacional define la declaración de muerte presunta como aquella resolución judicial por la cual, verificada la ocurrencia de ciertos hechos expresamente señalados en la ley, se tiene por muerta presuntamente a una persona, del mismo modo que si se hubiera comprobado su muerte, mientras no sea destruída la presunción. (Becerra Palomino, 1991, p. 26)
Por tanto, entendemos por muerte presunta a la tercera y última fase de la ausencia en la cual se procede a la declaración judicial de la muerte de una persona cuando haya pasado un largo lapso de tiempo sin tenerse noticias de su paradero (10 años); o un lapso de tiempo menor si se tratara de un anciano (5 años); el mismo tiempo que la ausencia (2 años) si el alejamiento se produjera en circunstancias constitutivas de muerte o finalmente cuando existiera plena certeza de su deceso en aquellos casos en los que el cadáver no pueda ser encontrado ni identificado.
Para el ponente del libro de personas, el artículo 63 del CC, contempla tres hipótesis sobre la base de las cuales cabe la declaración de muerte presunta a solicitud de cualquier interesado –o sea de quien tenga legítimo interés económico o moral- o del Ministerio Público en representación de la comunidad. La muerte presunta supone necesariamente la falta del cadáver, excepto en el caso que de existir, no pueda ser reconocido, no obstante lo cual hay certeza de la muerte. (Fernández Sessarego, 2004, p. 200)
La declaración de muerte presunta no requiere la previa declaración de ausencia. Los efectos jurídicos, son todos los de la muerte. (De Belaúnde López de Romaña, 1988, p. 63)
Al ser los efectos jurídicos de la declaración judicial de muerte presunta los mismos que los de los de la muerte, corresponderá, en virtud del 660 del CC, la transmisión de los bienes, derechos y obligaciones (apertura de la sucesión) del de cujus a sus sucesores.
5.. Conclusiones
La ausencia ha estado presente a lo largo de la historia, y siempre se le ha relacionado a tiempos violentos como aquellos ocurridos durante las guerras, revoluciones, gobiernos totalitarios, etc. Sin embargo la trascendencia de la ausencia ha desembocado en su extensión a otros ámbitos tales como el séptimo arte (El Naúfrago), la literatura (la odisea), el derecho (que la regula en los diversos códigos civiles del mundo), entre otros.
La desaparición, la ausencia y la muerte presunta son hechos jurídicos que tienen como característica común el paso del tiempo y el que constituyan las tres fases de la “Ausencia” (desaparición, ausencia y declaración de muerte presunta)
La desaparición, la ausencia y la muerte presunta también cuentan con contenidos y finalidades distintas.
La ausencia, al igual que otras instituciones del derecho civil (muerte, nacimiento, prescripción, caducidad, ocupación, nacimiento, etc.), es un hecho jurídico que produce efectos una vez que determinados requisitos previstos por la ley se verifiquen.
En el caso de la desaparición, se requiere que la persona no se encuentre en su domicilio por un determinado periodo de tiempo y además que no se tengan noticias de su paradero.
En la ausencia propiamente dicha, se requiere que previamente la persona esté en calidad de desaparecido, haya pasado un lapso de tiempo mayor y además de una sentencia judicial que declare su ausencia.
En el caso de la muerte presunta, no se requiere la declaración de la ausencia sino que haya pasado un largo periodo de tiempo sin tener noticias del paradero de la persona alejada de su domicilio cuyo plazo se verá reducido si se tratara de un anciano, existan circunstancias constitutivas de peligro de muerte, o cuando exista certeza de su muerte.
Las tres instituciones (desaparición, ausencia y muerte presunta) son hechos jurídicos que tienen como característica común el paso del tiempo y el que constituyen las tres fases de la “ausencia”.
Concebimos a la desaparición como aquella situación de hecho (y una de las tres fases de la ausencia) que se verifica con el alejamiento de una persona de su domicilio o residencia por un determinado lapso de tiempo (por más de 60 días) y sin que se tengan noticias o información de su paradero o dónde se pueda encontrar y que además no cuente con un representante con facultades suficientes para hacerse cargo de los bienes que deja mientras su estado de desaparecido esté pendiente.
La desaparición cesa: 1. con el regreso de la persona que se había alejado de su domicilio; 2. cuando se tengan noticias de su paradero; 3. cuando se declare judicialmente su ausencia; 4. cuando se declare su muerte presunta y 5. cuando se haya confirmado su muerte.
Concebimos a la ausencia como aquella situación extraordinaria que, en primer lugar, presupone la desaparición, en segundo, que haya pasado un lapso de tiempo mayor, (2 años) y tercero, de una declaración judicial. Luego de la cual, la posesión de los bienes del declarado ausente pasa a sus herederos forzosos y su manejo a un administrador común.
Los efectos de la declaración judicial ausencia cesan: 1. con el regreso del ausente; 2. con la designación de apoderado con facultades suficientes, hecha por el ausente con posterioridad a la declaración; 3. con la comprobación de muerte del ausente y 4. con la declaración judicial de muerte presunta.
Entendemos por muerte presunta a la tercera y última fase de la ausencia en la cual se procede a la declaración judicial de la muerte de una persona cuando haya pasado un largo lapso de tiempo sin tenerse noticias de su paradero (10 años); o un lapso de tiempo menor si se tratara de un anciano (5 años); el mismo tiempo que la ausencia (2 años) si el alejamiento se produjera en circunstancias constitutivas de muerte o finalmente cuando existiera plena certeza de su deceso en aquellos casos en los que el cadáver no pueda ser encontrado ni identificado.
Al ser los efectos jurídicos de la declaración judicial de muerte presunta los mismos que los de los de la muerte, corresponderá, en virtud del 660 del CC, la transmisión de los bienes, derechos y obligaciones (apertura de la sucesión) del de cujus a sus sucesores.
6.- Bibliografía
BECERRA PALOMINO, Carlos Enrique (1991). “Ausencia y muerte presunta en el Código Civil de 1984”. En: Derecho Pucp, n. 45, Lima: Pucp, pp. 19-70.
DA MOTA PINTO, Carlos Alberto (2005). Teoria Geral do Direito Civil. Coimbra: Coimbra.
DE BELAÚNDE LÓPEZ DE ROMAÑA (1988). “Desaparición, ausencia y muerte presunta. 3 años después”. En: Themis, segunda época, n. 10, Lima: pucp, pp. 61-69.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan (2019). Derechos de las Personas, Concebido-Personas Naturales. Tomo II, Lima: Instituto Pacífico.
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos (2004). Derecho de las Personas. Exposición de motivos y comentarios al libro primero del Código Civil Peruano. Lima: Grijley.
FRIEND MACÍAS, Robert y NAVEDA VERA, María Crístina (2018). “Relación Jurídica entre la muerte presunta y la desaparición forzada según el Código Civil”. En: USFQ Law Review, vol. 5, n.1, Quito: Universidad San Francisco de Quito, pp. 82-97.
GILLIAUX, Valériane (2016). “Le régime de l’absence en particulier quant au rôle du notaire”. Master en droit à finalité spécialisée en droit privé (aspects belges, européens et internationaux); Recherche menée sous la direction de Monsieur Pierre Moreau et de Monsieur Yves-Henri Leleu; Liège: Université de Liège; Faculte de Droit, de science politique et de criminologie; Département de Droit.
PAZOS HAYASHIDA, Javier (2006). “Apostillas a la regulación de la desaparición y la declaración de ausencia de la persona en el Código Civil Peruano”. En: Foro Jurídico, n. 6, Lima: Pucp, pp. 205-220.
TEYSSIÉ, Bernard (1999). Droit Civil: Les Personnes. Paris: Litec.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2014). Tratado de Derecho de las Personas. Lima: Gaceta Jurídica.
[1] Como se ha señalado la desaparición como tal no es declarada, lo que sucede es que acreditada la desaparición corresponde nombrar un curador interino de bienes. (Varsi Rospigliosi, 2014, p. 896)
[2] Artículo 616.- Cese de curatela de bienes del desaparecido. La curatela de los bienes del desaparecido cesa cuando reaparece o cuando se le declara ausente o presuntamente muerto.
