Sumario.- 1. Derecho de retracto, 2. Los retrayentes o terceros calificados para ejercitar el retracto, 2.1. Una de las principales características del derecho de retracto es que solo procede respecto de bienes muebles inscritos e inmuebles en los contratos de compraventa, donación y permuta [Casación 3270-2008, Tumbes], 2.2. El derecho de retracto en la copropiedad, 2.1.1. Procede demanda de retracto si hermano vendió el segundo piso de inmueble aún sujeto a copropiedad que el testador dejó para ambos hermanos en el testamento [Casación 3104-2018, Arequipa]., 3. Críticas al derecho de retracto: intervencionismo no querido y menoscabo del derecho de propiedad del comprador, 4. Conclusiones, 5. Bibliografía.
1. Derecho de retracto
De acuerdo con el artículo 1592 del Código Civil (en adelante CC):
El derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa. El retrayente debe reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por éste y, en su caso, los intereses pactados. Es improcedente el retracto en las ventas hechas por remate público.
Etimológicamente, “retracto” deriva de las voces latinas re, que significa repetición o retorno, y tractus, esto es tracción o movimiento, y consiste en la facultad que la ley otorga a determinadas personas para evitar la transferencia de un bien y permitirles la subrogación, bajo las mismas condiciones pactadas entre el vendedor y el comprador. (Arias Schreiber, 2011, p. 117)
Para una doctrina nacional, el derecho de retracto importa la posibilidad impuesta por la ley, que ciertas personas puedan subrogarse en el lugar del comprador, de manera que el contrato original vendedor- comprador se convierte en uno vendedor-comprador (retrayente). (Cantuarias, 1992, p. 61)
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Jurisprudencialmente lo entienden como un derecho de subrogación, en virtud del cual el comprador es sustituido por un tercero, ajeno al contrato de compraventa que le da origen, quedando subsistente dicho contrato, subrogación que tiene su origen en la ley, aun cuando opere por impulso personal (del retrayente), y cuya naturaleza es real en cuanto incide sobre un bien y corresponde a su titular frente a cualquiera; en consecuencia, al quedar intacto el contrato de compraventa que dio origen al retracto, este no lo anula ni lo rescinde, por lo tanto el derecho adquirido en virtud de la buena fe registral no puede oponerse al derecho nacido vía retracto, lo que se explica en tanto detrás de este existe un interés público, en la medida que este opera por mandato de la ley y no por la voluntad privada. (Casación 695-1999-Callao. A.C. No hay Derecho, p. 504)
Entonces queda claro que, para la doctrina y jurisprudencia nacionales, el retracto es un derecho concedido por ley a personas también predeterminadas legislativamente (retrayentes) para que ocupen el lugar del comprador en todas las estipulaciones del contrato de compraventa de un bien mueble registrado o inmueble previo reembolso a este adquirente (antiguo comprador o comprador sustituido) del precio, tributos, gastos pagados y en su caso de los intereses pactados. Asimismo, el retracto también opera respecto de la donación y de la permuta como veremos en su momento.
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2. Los retrayentes o terceros calificados para ejercitar el retracto
Los retrayentes o los terceros calificados para ejercitar el retracto son, de acuerdo con el 1599 del CC, los siguientes:
1.- Derogado
2.- El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas.
3.- El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se esté discutiendo judicialmente.
4.- El propietario, en la venta del usufructo y a la inversa.
5.- El propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos derechos.
6.- Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes, que no puedan ejercitar sus derechos de propietarios sin someter las demás partes del bien a servidumbres o a servicios que disminuyan su valor.
7.- El propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de la unidad agrícola o ganadera mínima respectiva, o cuando aquélla y ésta reunidas no excedan de dicha unidad.
Tal como dice Manresa, es «un derecho que tiende a convertir en verdadero adquirente a aquel a quien el retracto le corresponde. Salvo en lo que se refiere a la diferencia de persona, no trata de introducir alteración ninguna en las condiciones estipuladas; la voluntad del que retrae carece de eficacia jurídica para influir en las condiciones de la adquisición; estas condiciones están ya fijadas por el comprador y el vendedor; al retrayente toca respetarlas y cumplirlas en lo que le afecta; con vista de ellas determinará si hace o no uso del retracto; y si a ello se decide, ya sabe que el pacto está hecho y que es una ley a la cual tiene que someterse». (De la Puente, 1998, p. 126)
Según una autorizada doctrina nacional, la ley crea el derecho de retracto y lo pone a disposición del retrayente, que es un tercero calificado, correspondiendo a éste activar o no tal derecho en su favor cuando el propietario del bien proceda a enajenarlo. Si el retrayente se decide a hacerlo se coloca en el lugar del comprador en el previo contrato de compraventa, sin que se modifiquen las estipulaciones de este contrato, salvo en lo relativo al cambio de personas. (Ídem)
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2.1. Una de las principales características del derecho de retracto es que solo procede respecto de bienes muebles inscritos e inmuebles en los contratos de compraventa, donación y permuta [Casación 3270-2008, Tumbes],
Sexto. De lo expuesto precedentemente, entre las principales características de este derecho deben destacarse las siguientes: (i) Constituye una facultad que emana de la ley, por lo que no puede ser establecida convencionalmente; (ii) Es otorgado por la ley únicamente a determinadas personas, tratándose de una lista cerrada (numerus clausus), establecida en forma taxativa, correspondiendo a estímulos de orden público, lo que hace que no pueda ser interpretada en forma extensiva, ya que recorta la autonomía privada (de las partes contratantes) y la seguridad jurídica (de la parte compradora); (iii) Por su naturaleza excepcional, su área de acción contractual es reducida (se da solo en contratos de compraventa, dación en pago y, por extensión, permuta); (iv) Sólo procede respecto de bienes muebles inscritos y de inmuebles; (v) El retrayente, que es quien ejerce el retracto, desplaza al comprador y toma su lugar en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, con lo que opera la subrogación, produciéndose solamente una modificación subjetiva, por lo que no hay pues, resolución, ni rescisión, ni revocación, ni nulidad, sino una verdadera sustitución, ya que no se da lugar a un nuevo contrato (vi) Como consecuencia de la subrogación, el retrayente debe reembolsar al comprador los conceptos señalados por el numeral (precio, tributos, gastos e intereses pagados por éste, si los hubiere).
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2.2. El derecho de retracto en la copropiedad
El copropietario puede enajenar libremente su cuota, pero queda sujeto al retracto, esto es, debe otorgar un derecho de preferencia a los otros copropietarios para adquirir la cuota (art. 1599-2 CC), siempre y cuando se acepten las mismas estipulaciones contractuales que del convenio con el tercero (art. 1592 CC). En caso de no otorgarse dicha preferencia, los copropietarios pueden retraer el bien, es decir, subrogarse en la posición del tercero con respecto del acto dispositivo de la cuota durante el plazo de caducidad de treinta días contados a partir de que el copropietario haya tomado conocimiento del acto. (Gonzáles, 2013, pp. 1598-1599)
El retracto busca reunir nuevamente la titularidad del bien en una sola mano, lo cual demuestra la vocación de interinidad de la copropiedad. su fundamento es reducir el número de cuotas y poner fin a un estado de indivisión antieconómico (Ibidem, p. 1599).
En suma, el derecho de retracto supone un riesgo para los adquirentes de bienes vía el contrato de compraventa, puesto que no existe mecanismo legal alguno del que puedan valerse para oponerse a la subrogación contractual de un tercero denominado retrayente ya que así lo establece la ley con excepción de que se le venza el plazo para demandar y/o no quiera reembolsar el valor pagado por el bien, los gastos adicionales e incluso la pérdida de la oportunidad sufrida por el adquirente primigenio como veremos en su momento. Es esta una de las razones por las que algunos autores nacionales proponen su derogación del Código Civil.
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2.1.1. Procede demanda de retracto si hermano vendió el segundo piso de inmueble aún sujeto a copropiedad que el testador dejó para ambos hermanos en el testamento [Casación 3104-2018, Arequipa].
Noveno.- De la infracción normativa material del artículo 852 del Código Civil: Referido a que no resulta procedente declarar fundada la demanda de retracto, cuando el testador ha dejado hecha la partición en el testamento, por lo que no existe copropiedad.
En este contexto tenemos que del artículo en mención establece en el primer párrafo que: “No hay lugar a partición cuando el testador la ha dejado hecha en el testamento, pudiendo pedirse, en este caso, sólo la reducción en la parte que excede lo permitido por la ley”.
De lo señalado se aprecia que los recurrentes al fundamentar la causal denunciada, pretenden que en sede casatoria se varíen las premisas fácticas determinadas en la sentencia recurrida, al alegar que el predio objeto de litis se encuentra dividido a mérito del testamento que ha dejado el difunto Augusto Siancas Delgado.
Respecto a ello, la Sala Superior dejó establecido en la sentencia de vista, que si bien el testamento otorgado por Augusto Siancas Delgado señala que se ha dejado al codemandado, José Siancas Hurtado la azotea donde podrá construir el segundo piso, también señala que Nadia Siancas de Corrales podrá construir una habitación en la misma azotea, poniéndose de acuerdo con el primero, es decir, no ha precisado el área que correspondería a la habitación que le pertenecería a Nadia Siancas de Corrales; y peor aún, al coheredero Víctor Siancas Fernández se le habría dejado una habitación en el tercer piso, lo que no existía, ni existe a la fecha.
Agregando que del informe pericial se aprecia que los peritos han señalado que a la heredera Nadia Siancas de Corrales le correspondería el garaje, lado derecho entrando, sin embargo no han definido el área que le correspondería sobre la azotea y no podría hacerlo puesto que el testamento no refiere ninguna precisión sobre las dimensiones que deberá tener la habitación que podrá construir.
Hasta en tanto no se realice la adjudicación del porcentaje de la herencia que le corresponde a cada uno de los herederos, subsiste la copropiedad de la masa hereditaria, en el presente caso sobre el bien inmueble signado con el N.° 12, manzana C de la Urbanización León XIII, distrito de Cayma, Arequipa.
Es importante señalar que de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, el recurso de casación solo puede fundarse en cuestiones eminentemente jurídicas y no en fácticas o de revaloración probatoria, pues de otro modo la sede casatoria se convertiría en tercera instancia, lo que no es por su naturaleza extraordinaria, pues se evidencia que lo pretendido por los recurrentes sería que en sede casatoria se realice un nuevo examen probatorio del testamento dejado por el causante Augusto Siancas Delgado a fin de establecer si se ha designado partes materiales individualizadas e identificables del inmueble a favor de sus herederos; por lo tanto la causal esgrimida deviene en desestimable.
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3. Críticas al derecho de retracto: intervencionismo no querido y menoscabo del derecho de propiedad del comprador
Advierte una doctrina nacional que la existencia del retracto en nuestra legislación es altamente discutida. Evidentemente, la posibilidad de que un tercero ajeno a las partes, o incluso no deseado por ellas, intervenga en la etapa posterior a la celebración de un contrato con el fin de modificarlo de una forma tan radical (sustituyendo a uno de los sujetos) demuestra, para algunos, una grave interferencia, facultada por el Estado, en la libertad contractual y en la autonomía privada, además de ser un ineficiente mecanismo económico que pervierte el intercambio de bienes. (Solís, 2019)
Bigio dice, con razón, que el retracto no limita el derecho de disposición del enajenante sino el derecho de propiedad de quien lo adquiere por compraventa. Fundamenta su opinión en que el propietario del bien ejercita libremente su legítimo derecho de transferir su propiedad a un tercero que adquiere la calidad de comprador. Sólo después de adquirido el derecho a la propiedad por el comprador, este derecho se ve afectado por el ejercicio del derecho de retracto por parte del retrayente, cuyo efecto es la subrogación del comprador por el retrayente. (De la Puente, 1998, p. 126)
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4. Conclusiones
Para la doctrina y jurisprudencia nacionales, el retracto es un derecho concedido por ley a personas también predeterminadas legislativamente (retrayentes) para que ocupen el lugar del comprador en todas las estipulaciones del contrato de compraventa de un bien mueble registrado mueble o inmueble previo reembolso a este adquirente (antiguo comprador o comprador sustituido) del precio, tributos, gastos pagados y en su caso de los intereses pactados. Asimismo, el retracto también opera respecto de la donación y la permuta.
Los retrayentes o los terceros calificados para ejercitar el retracto están plasmados en el artículo 1599 del CC. Entre ellos se desatacan los copropietarios de un bien indiviso.
El derecho de retracto supone un riesgo para los adquirentes de bienes vía el contrato de compraventa, puesto que no existe mecanismo legal alguno del que puedan valerse para oponerse a la subrogación contractual de un tercero denominado retrayente ya que así lo establece la ley con excepción de que se le venza el plazo para demandar y/o no quiera reembolsar el valor pagado por el bien, los gastos adicionales e incluso la pérdida de la oportunidad sufrida por el adquirente primigenio.
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5. Bibliografía
Arias Schreiber, M. (2011). Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Contratos–Nominados. Tomo II, Lima: Normas Legales.
Cantuarias, F. (1992). “Retracto: Réquiem de un Derecho ‘Económico y Social’. En: Themis, n. 24, Lima: Pucp, pp. 61-68.
De la Puente, M. (1998). “Derecho de retracto”. En: Themis, n. 38, Lima: Pucp, pp. 125-140.
Gonzáles, G. (2013). Tratado de derechos reales. Tomo II. Lima: Jurista Editores
Solís, M. (2019). “El derecho de retracto y sus titulares exclusivos”. Disponible en: https://lpderecho.pe/derecho-retracto-titulares-exclusivos-mario-solis-cordova/
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