Sumario: 1. Introducción, 2. El horario corrido como conditio sine qua non del derecho al horario de refrigerio, 3. Crítica al informe del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
1. Introducción
Recientemente, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), a través de la Dirección de Normativa de Trabajo, ha emitido el Informe N° 680-2024-MTPE/2/14.1, el que, atendiendo una consulta de un empleador, ha indicado que la duración de una jornada de trabajo no es un requisito para determinar si el trabajador tiene derecho o no al horario de refrigerio (que actualmente es de 45 minutos como mínimo).
Sino que, lo que importa, es que el desarrollo de la jornada coincida con las comidas principales (desayuno, almuerzo o cena).
Por lo tanto, se indica que un trabajador a tiempo parcial podría tener derecho al refrigerio si, durante el desarrollo de su jornada, hay una comida principal que deba ingerirse.
2. El horario corrido como conditio sine qua non del derecho al horario de refrigerio
Nuestra normativa vigente establece, en el artículo 7 del Decreto Legislativo N° 854, que
en el caso de trabajo en horario corrido, el trabajador tiene derecho a tomar sus alimentos de acuerdo a lo que establezca el empleador en cada centro de trabajo, salvo convenio en contrario. El tiempo dedicado al refrigerio no podrá ser inferior a cuarenta y cinco (45) minutos. El tiempo de refrigerio no forma parte de la jornada ni horario de trabajo, salvo que por convenio colectivo se disponga algo distinto.
Vemos, de la lectura de este dispositivo normativo, que los trabajadores que tienen derecho al refrigerio son aquellos que tienen un trabajo en “horario corrido”. No obstante, ni el marco legal ni infralegal que desarrolla la institución de la jornada de trabajo definen qué es horario corrido.
La única norma legal que hemos encontrado que define el horario corrido es, precisamente, una norma emitida el mismo año de emisión del Decreto Legislativo N° 854. Nos referimos al Decreto Legislativo N° 800, norma publicada el 03 de enero de 1996, que establece que
el horario corrido en una sola jornada de trabajo al día de siete horas cuarenta y cinco minutos (7.45 horas) de duración en el curso de los meses de enero a diciembre, para los servidores de la Administración Pública, que regirá de lunes a viernes.
Por lo tanto, para esta disposición legal, horario corrido es aquel que dura siete horas con cuarenta y cinco minutos al día, siendo la única base legal que brinda una definición de este concepto en nuestro marco normativo vigente y que nos ofrece un parámetro temporal razonable al momento de intentar entender esta figura.
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Por otro lado, literalmente, no exista una definición de “horario corrido”, pero si de la locución “de corrido” y según la Real Academia de la Lengua Española vendría a significar “con presteza y sin entorpecimientos”. Es decir, algo que no tiene interrupciones durante su desarrollo.
Ahora bien, es la norma reglamentaria, en este caso el Decreto Supremo N° 008-2002-TR, la que define el horario de refrigerio como
el tiempo establecido por la Ley que tiene como finalidad que el trabajador lo destine a la ingesta de su alimentación principal cuando coincida con la oportunidad del desayuno, almuerzo o cena, o de un refrigerio propiamente dicho, y/o al descanso. (artículo 14).
Asimismo, se precisa que
en el caso de las jornadas que se cumplan en horario corrido, el tiempo de refrigerio no podrá ser inferior a cuarenta y cinco (45) minutos y deberá coincidir en lo posible con los horarios habituales del desayuno, almuerzo o cena (artículo 15).
Como vemos, la norma reglamentaria indica que la finalidad del horario de refrigerio no solamente puede ser la ingesta de alimentos principales, sino que podría servir para comer un refrigerio menor o, incluso, para el descanso.
Por lo tanto, el refrigerio, al menos como lo contempla la norma, no está diseñado exclusivamente para que el trabajador lo utilice para alimentarse, pues podría tomar la decisión de no hacerlo, y podría -indica la misma norma- descansar en ese lapso de tiempo o, simplemente, hacer cualquier actividad que él considere. Y esto lo vemos en la práctica, pues es común que, durante el horario de refrigerio, el trabajador tome sus alimentos, o nos lo tome, o coma algo ligero, o utilice el tiempo para un trámite personal, dormir, o, en fin, cualquier actividad que decida.
Es por ello que la norma reglamentaria, además, señala que el tiempo de refrigerio “deberá coincidir en lo posible” con los horarios habituales del desayuno, almuerzo, o cena. La norma, entonces, no establece que el refrigerio debe inexorablemente coincidir con las horas comunes del desayuno, almuerzo o cena, sino que, de preferencia, en lo posible, debe coincidir con esos momentos. Es decir, la misma norma establece una suerte de recomendación y, por lo tanto, abre la posibilidad de que ello no ocurra sin que esto implique una vulneración a la ley.
Encontramos, por lo tanto, un vacío legal que desde el año 1996 se mantiene vigente y radica en definir principalmente el concepto de “horario corrido”, pues la conditio sine qua non para el otorgamiento del horario de refrigerio es la realización de una jornada en horario corrido. Precisamente, es en la realización de una jornada en horario corrido, que desde nuestro punto de vista se entiende como una jornada amplia que empieza y busca terminar sin interrupciones, cuando se justifica otorgarle al trabajador un espacio de tiempo libre para que lo utilice como mejor lo considere (para la ingesta de alimentos, para ver su celular, para whatsapear, ir a la tienda, ir al banco a atender un trámite personal, dormir en su sitio si le fuera posible, etc).
3. Crítica al informe del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo
Sobre la base de lo expuesto anteriormente, consideramos que el aspecto principal que debe definirse, y que el marco normativo vigente no lo hace, es el requisito y condiciones para que un trabajador dependiente tenga derecho al descanso (llamado en nuestro país “horario de refrigerio”) durante la realización de la jornada.
Consideramos que la normativa vigente tiene un evidente vacío en este aspecto y, precisamente, esto ha generado pronunciamientos como el contenido en el Informe del Ministerio de Trabajo que comentamos y que comete un error sustancial: centra su atención en la finalidad del refrigerio (que no es necesariamente tomar los alimentos principales del día tal como lo reconoce la norma reglamentaria vigente), y no en la condición que la misma norma contempla para su otorgamiento (que el trabajo se realice en un horario corrido).
Por ello, somos de la idea de que se necesita una reforma legal en este ámbito. Y, con esa reforma, se podría adoptar regulaciones como las contempladas, por ejemplo, en normas de derecho comparado como la Directiva N° 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 4 de noviembre de 2003, que en su artículo 4 contempla un derecho del trabajador a una pausa indicando lo siguiente:
Artículo 4: Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que los trabajadores cuyo tiempo de trabajo diario sea superior a seis horas tengan derecho a disfrutar de una pausa de descanso cuyas modalidades, incluida la duración y las condiciones de concesión, se determinarán mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales o, en su defecto, mediante la legislación nacional.
Por ejemplo, en esta norma, el derecho a la pausa intrajornada no se sustenta en el hecho de que el trabajador tome sus alimentos, sino en la duración de la jornada. Si la jornada es superior a seis horas, se otorgará un descanso intrajornada cuya duración, en principio, se determinará a través del dialogo social (principalmente la negociación colectiva) o por medio de la ley.
Mientras no exista esta reforma, probablemente continuará esta imprecisión normativa que sustentará la emisión de informes como el comentado en estas líneas. Y que puede, para efectos prácticos, sustentar situaciones bastante irrazonables. Por ejemplo, si el refrigerio se debe otorgar siempre que un trabajador -incluso teniendo un contrato a tiempo parcial- labore durante las comidas principales, no queda claro cuál es el horario para la realización de una comida principal; en el caso del desayuno, tengamos en cuenta que algunos desayunan a las 6am, y otros a las 10am, siendo actualmente esto bastante relativo.
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O, por ejemplo, con este criterio del Ministerio de Trabajo, un trabajador que labore a tiempo parcial 2 horas diarias entre las 12pm y 2pm, tendría que recibir horario de refrigerio pues “usualmente” (¿quién define lo usual en este caso?) las personas almuerzan a la 1pm y, por ello, este trabajador, tendría que permanecer en la empresa hasta las 2.45pm y esto podría reducir a su flexibilidad horaria o a otros asuntos que tenga que atender (por ejemplo, empezar a estudiar a las 2.30pm) y que lo llevaron a trabajar bajo un esquema parcial.
Esperemos, finalmente, que este informe no sea sustento de la fiscalización o la judicatura laboral y que estos órganos analicen adecuadamente el horario de refrigerio bajo el marco normativo vigente y bajo la lógica que sustenta este derecho.
[1] Abogado por la Universidad de Piura y Magíster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la PUCP. Socio de Lazo Abogados. Profesor en pregrado y posgrado en la Universidad San Ignacio de Loyola.
