¿Existe el derecho al aire en el ordenamiento jurídico internacional y nacional?

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Sumario: 1. Introducción, 2. En la legislación internacional y nacional, 3. En la jurisprudencia internacional y nacional, 4. ¿Qué es más vital: el agua o el aire?, 5. El reconocimiento en la doctrina, 6. El derecho al aire y los derechos humanos, 7. Conclusión.


1. Introducción

Dentro del catálogo de los derechos humanos, el derecho al aire es un nuevo derecho de tercera generación que se encuentra en proceso de construcción. Se trata de un derecho individual y colectivo que tiene toda persona a gozar de un aire saludable.

A nivel internacional y nacional, la legislación, la jurisprudencia, e incluso la propia doctrina, hacen muy poca referencia al aire como un derecho humano autónomo, encontrándose pendiente de desarrollar su contenido, naturaleza, titularidad, interrelaciones y otros aspectos normativos. Se postula llenar el vacío legal con su reconocimiento explícito en el derecho interno para generar una legislación y gestión propia por tratarse de un recurso insustituible y vital para la humanidad.

2. En la legislación internacional y nacional

La legislación internacional, en sus normas vinculantes o voluntarias, no reconoce en forma expresa y directa el derecho humano al aire, sin embargo, los sistemas jurídicos se ocupan del aire o a la atmósfera como componente o problema del ambiente.

Básicamente, se regula la política, estándares y medidas concretas que deben adoptar los Estados en la gestión de la calidad del aire. Se considera que el derecho humano al aire por extensión o “efecto rebote” está incluido implícitamente en los tratados y declaraciones en materia de ambiente, salud y otros derechos humanos, en una suerte de “ecologización” o reverdecimiento de los mismos.

En el Perú, la Constitución de 1993 tampoco reconoce explícitamente el derecho fundamental al aire, pero establece canales de apertura para su reconocimiento implícito como un derecho derivado de otros derechos ya reconocidos como la vida, la salud y el ambiente o como un derecho no enumerado.

En el primer caso, el derecho al aire se presume derivado del artículo 2, inciso 22, de la Constitución que en forma general reconoce el derecho de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

En el segundo caso, el artículo 3 de la Constitución abre la posibilidad de reconocerlo como un derecho innominado cuando establece: La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

En el ámbito nacional, la positivización de los derechos en relación a recursos naturales como el agua o el aire no tienen el mismo tratamiento normativo. Mientras que el derecho al aire no se encuentra explícitamente reconocido, ni tiene ley propia; el derecho al agua si se encuentra consagrado a nivel constitucional y legal. El artículo 7-A de la Constitución dispone que el Estado reconoce el derecho de toda persona a acceder de forma progresiva y universal al agua potable.

Asimismo, la Ley de Recursos Hídricos, Ley 29338, en su artículo 40 establece que el Estado garantiza a todas las personas el derecho de acceso a los servicios de agua potable, en cantidad suficiente y en condiciones de seguridad y calidad para satisfacer necesidades personales y domésticas.

La Ley General del Ambiente reconoce los derechos a gozar de un ambiente sano, el acceso a la información, a la participación ciudadana en la gestión ambiental y el acceso a la justicia ambiental, pero no hace mención al aire.

Es por ello que ante la dramática situación del aire que pone en peligro la continuidad de la vida, en la normatividad internacional y nacional hay la necesidad de darle contenido y fundamento jurídico al derecho humano al aire por tratarse de un atributo consustancial para el hombre y la sociedad.

3. En la jurisprudencia internacional y nacional

Los tribunales internacionales no se han pronunciado sobre la existencia del aire como un derecho autónomo, pero ante nuevas realidades y necesidades evolutivas, la Corte Internacional de Justicia(CIJ), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos(TEDH) o la Corte Interamericana de Derechos Humano (Corte IDH) han evidenciado la conexión que existe entre el derecho a gozar de un medio ambiente libre de contaminación y el ejercicio de los otros derechos humanos ya consagrados. En una suerte de “defensa cruzada de los derechos”, los fallos otorgan protección jurídica al aire de manera indirecta por intermedio de la conectividad con otros derechos humanos relacionados con la vida, la salud, el ambiente, el trabajo o la propiedad.

En el sistema europeo, la tutela jurídica del aire se viene dando inclusive a partir del derecho a la vida privada y familiar como sucedió en el emblemático Caso López Ostra Vs. España, en tanto que en el sistema americano la protección legal se produce a través de los derechos de los pueblos indígenas.

La Corte IDH, en el Caso de La Oroya vs. Perú, se pronunció sobre la protección jurídica del aire en conexión con el derecho a la salud. Y es que el Estado peruano no acató la decisión del Tribunal Constitucional que en el Exp. 2002-2006-PC/TC, Caso Pablo Miguel Fabián Martínez y otros, ordenó proteger la salud humana y el medio ambiente de la población de la Oroya, quienes sufrían problemas graves de salud causados por la contaminación de la metalurgia.

Recientemente, la justicia ambiental argentina marcó un hito histórico en la consagración del derecho humano al aire. En el Expediente FSM 52000003/2013 «ACUMAR s/Estado de Aguas, Napas Subterráneas y Calidad del Aire», el juez federal Jorge Ernesto Rodríguez, titular del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional 2 de Morón, resolvió «Declarar que constituye un Derecho Humano el Acceso al Aire sin contaminantes agregados como consecuencia de actividades antrópicas que puedan producir daños a la salud humana».

En la precursora resolución del 14 de mayo de 2019 se reconoce la existencia del derecho humano al aire por la vía de la interpretación ambiental del derecho a la salud contenido en el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

En relación a la jurisprudencia peruana, el Tribunal Constitucional (TC) no hace ninguna mención a la existencia del derecho al aire como un atributo independiente. En los procesos de amparo o cumplimiento en los que ha dirimido conflictos socioambientales relacionados al aire, el TC se ha limitado a pronunciarse sobre las medidas, estándares y límites de protección del aire, a través de la aplicación e interpretación extensiva de los derechos al ambiente o la salud. En algunos fallos ha fijado criterios jurisprudenciales sobre las relaciones de la producción económica con el ambiente, la sostenibilidad y la responsabilidad social empresarial.

Por ello, en la jurisprudencia del TC también podemos encontrar algunos pronunciamientos que interpretando el artículo 3 de la Constitución fija criterios sobre los derechos implícitos o no enumerados que bien podrían servir para el reconocimiento del derecho al aire.

4. ¿Qué es más vital: el agua o el aire?

A diferencia del agua, el derecho al aire no se encuentra reconocido en la legislación ni en la jurisprudencia. Entonces, nos preguntamos: si el agua es un derecho fundamental, ¿cómo no lo va a ser el aire?, ¿acaso el aire es un recurso marginal? El agua y el aire son dos recursos insustituibles para la vida en general, pero pareciera que uno tiene más prevalencia que otro. Una persona puede vivir dos o tres días sin agua, pero uno no puede vivir más de dos o tres minutos sin aire. Y por lo mismo, seguimos preguntándonos: ¿qué es más vital, el agua o el aire?

El aire es vida, el agua es vida y por lo tanto deberían tener el mismo tratamiento legal y jurisprudencial. Los derechos humanos son integrales y como tal no es posible que se reconozca el derecho al agua y se desconozca el derecho al aire.

Por ende, si se considera que la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado, los poderes públicos deben garantizar el disfrute de todos los derechos humanos para vivir dignamente. El derecho al aire es inherente al ser humano y en consecuencia debe ser protegido en igualdad de condiciones al agua.

El hecho que la legislación y la jurisprudencia no reconocen el derecho al aire como un derecho fundamental o legal no significa desconocer su existencia. La ausencia de su regulación escrita no es excusa para dejar de reconocer algo que es obvio. El derecho al aire existe y lo que se busca mediante la norma jurídica es confirmar su existencia para exigirle al Estado su adecuada protección y hacerlo oponible frente a terceros.

Los derechos fundamentales son tan consustanciales que nacen con el hombre y el Estado simplemente se limita a reconocerlo. Desde el derecho natural, el derecho al aire no necesita expresarse en la formulación de una ley promulgada por el hombre, pero desde el derecho positivo si requiere su reconocimiento explícito como presupuesto para promover su exigibilidad.

5. El reconocimiento en la doctrina

El reconocimiento del aire como un derecho nuevo de tercera generación viene surgiendo por la vía de la doctrina y los reclamos de los ciudadanos. Se afirma que en 1979 el jurista Karel Vasak ya postulaba como “derechos humanos de solidaridad o de los pueblos” el derecho al medio ambiente decente, al agua pura, al aire puro y a la paz.

Al respecto, María Francisca Zaragosa en su tesis doctoral “La tutela multilevel del derecho al agua”, sostiene:

Sobre este valor de solidaridad surgido de las dificultosas situaciones que se estaban viviendo nacen los Derechos de la Tercera Generación, también denominados derechos de los pueblos o derechos de solidaridad, justamente por incluir en su seno derechos tan básicos y vitales para el desarrollo humano como el aire, el agua o el medio ambiente, ligados a las tradiciones y la cultura de los pueblos, muchos de los cuales no pueden sobrevivir sin un adecuado uso de ellos (…).[1]

Leo Heileman, director regional para América Latina y El Caribe de ONU medio ambiente, afirma que “el derecho al aire limpio es un derecho humano. Si no podemos respirar aire limpio, no podemos gozar de salud, no podemos vivir a plenitud. Así de simple” . Y el mismo experto agrega:

Nadie en el planeta debería tener que escoger entre salir a la calle con una mascarilla o quedarse encerrado en casa. No, nuestro derecho es vivir a plenitud al aire libre en ciudades y áreas rurales sostenibles y resilientes. Nuestro derecho es a vivir en un planeta #SinContaminaciónDelAire.[2]

El relator especial de la ONU, David Boyd, ante el Consejo de Derechos Humanos en marzo de 2019 sostuvo que respirar aire limpio debería ser considerado un derecho humano. Refiere que, aunque la mayoría de los países han reconocido el derecho general a un ambiente sano, nada impide que en especial el derecho al aire saludable también tenga un reconocimiento mundial.

En Colombia, la organización no gubernamental “Intereclesial de Justicia y Paz” desde julio de 2019 venía emprendiendo la campaña “Aire Derecho Fundamental. ¡Aire Limpio Ya!”[3] para que la Corte Constitucional reconozca el aire como derecho fundamental y le ordene al Estado Colombiano proteger a las personas más expuestas a la contaminación.

6. El derecho al aire y los derechos humanos

El derecho al aire guarda una relación inseparable con el contenido ambiental de los derechos humanos. En calidad y cantidad saludable, aceptable, vivible, deseable, tolerable, sostenible o el adjetivo que se le asigne, es un derecho interdependiente, condicionante y sine qua non para el ejercicio de otros derechos esenciales como la vida, la salud, el ambiente o el trabajo.

Así, por ejemplo, el derecho a la vida comprende no sólo el derecho de no ser privado de la vida arbitrariamente sino también el derecho a condiciones ambientales que garanticen una existencia digna, entre los que obviamente se incluye el aire.

El Estado es un garante del goce de los derechos humanos y como tal debe proteger el aire para generar condiciones concurrentes de una vida digna. La universalidad e interrelación de los derechos humanos es tal que la vigencia de algún derecho humano depende, a su vez, de la protección de las diversas manifestaciones de los otros derechos humanos. En consecuencia, la amenaza o vulneración del derecho al aire compromete el disfrute de otros derechos fundamentales y como tal merece la protección jurídica del Estado.

En tanto no se consagre su reconocimiento en forma explícita, los argumentos legales, jurisprudenciales y doctrinarios para la protección y defensa legal del derecho al aire tiene que seguir dándose por intermedio de los otros derechos humanos conexos. Hay que “enverdecer” los derechos humanos, especialmente los relativos a cuestiones ambientales, y eso pasa por entender que la calidad del aire incide en el disfrute de los mismos.

7. Conclusión

Por todo lo expuesto, ¿existe el derecho al aire a pesar de no contar con un respaldo normativo y jurisprudencial, a nivel internacional y nacional? Considero que sí existe y es un derecho humano fundamental que debe tener una configuración autónoma.

Su reconocimiento en el derecho internacional y nacional es una exigencia que anda muy retrasado y creo que debe ser consecuencia de una evolución progresiva en la medida que se adquiera conciencia y sensibilización sobre su vital importancia.

La positivización universal y nacional del derecho humano al aire es un reto, un desafío y un paso fundamental para la vida de la humanidad. En el Perú, como alternativa de solución a la alarmante realidad sobre la calidad del aire, es necesario reclamarle al Estado su reconocimiento para construir una legislación y gestión sostenible.

La lucha contra la polución del aire tiene que seguir evolucionando jurídicamente desde los ámbitos de la legislación, la jurisprudencia y la doctrina en busca de una nueva relación armoniosa entre el hombre, la sociedad y la naturaleza en beneficio de las presentes y futuras generaciones.


[1] Zaragosa,María Francisca. “La tutela multilevel del derecho al agua”. Tesis doctoral Universidad Miguel Hernández de Elche Departamento de Ciencia Jurídica. Doctorado en Derecho, Política y Justicia, p.55. Disponible aquí.

[2] Heileman, Leo. «El derecho al aire limpio». En ONU Programa para el medio ambiente y en los principales diarios de la región. Disponible aquí. También fue publicado el 30 de junio de 2019 en el diario “El Comercio” de Perú. Disponible aquí.

[3] Comisión Intereclesial de Justicia y Paz. Aire Derecho Fundamental. ¡Aire Limpio Ya! . Disponible aquí.


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