Sumario. 1. Introducción; 2. Tipo penal; 3. Tipicidad objetiva; 4. Tipicidad subjetiva; 5. Autoría y participación; 6. Tentativa y consumación; 7. Agravante de condición especial; 8. Conclusiones; 9. Bibliografía.
1. Introducción
La expresión «vender humo» proviene del derecho romano pues antiguamente se definía como venditio fumi a las promesas falsas realizadas con el fin de obtener el favor de un funcionario público, esta terminología se acuñó gracias al emperador Marco Aurelio quien descubrió a aquel que se irrogaba falsamente su amistad y en su nombre ofrecía solucionar problemas a cambio de dinero. Tras su captura fue condenado con la pena de muerte de la tradicional asfixia por humo, todo esto en acto público mientras el pregonero recitaba: Fumo periit, qui fumos vendidit «al humo perezca quien humo vende».
Para determinar su existencia se requiere de la presencia de dos personas, i) el que vende el humo (intermediario o traficante de influencias) y ii) el comprador de humo (interesado o beneficiario con la influencia). Esta figura penal se acerca al injusto típico del cohecho, sin embargo aprenderemos a identificarlo y distinguirlo en el presente artículo.
2. Tipo penal
La descripción legal de este delito se encuentra en el artículo 400 del CP, donde se advierte un agravante especial en el segundo párrafo que convierte este delito en uno de infracción al deber funcional.
Artículo 400. Tráfico de influencias
El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 2, 3, 4 y 8 del artículo 36; y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
3. Tipicidad objetiva
3. Bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido en sentido genérico se trata de la correcta administración pública, mientras que el bien jurídico en sentido específico se trata de la preservación de toda imparcialidad, objetividad e independencia de la conducta funcional descartando toda forma de influencia sobre el funcionario ajena a su deber.
3.2 Sujeto del delito
El primer párrafo del tipo penal, establece que el sujeto activo es cualquier persona puede realizar esta conducta, por lo tanto se trate de un sujeto activo indeterminado pues sobre el ciudadano no recae un deber de fomentar la correcta administración público sino que el legislador prohíbe y sanciona a quien lesione la credibilidad sobre la imparcialidad y objetividad de la administración pública. (Reaño Peschiera, 2009)
Por otro lado, el sujeto pasivo de la acción es únicamente la administración pública, no podría serlo de ninguna forma el tercero que se vio perjudicado, pues se trata del costo que necesariamente tiene que asumir al haberse involucrado en la actividad ilícita de compra-venta de influencias. (Rojas Vargas, 2016, p.557)
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3.3 Verbos rectores
3.3.1 Invocar influencias
Este verbo rector se da cuando el traficante plantea, alega, aduce de manera expresa o sutil al interesado, que tiene la capacidad de influir en un funcionario público, es decir, el vendedor de humo (sujeto activo) de manera real o simulada invoca como si tuviese la capacidad o posibilidad de direccionar la conducta de un funcionario público hacia un sentido favorable para el interesado. Este verbo alude a la lo que tradicionalmente se conoce como venta de humo, por la inmaterialidad de lo ofertado (Abanto, 2003, p.523)
3.3.2 Tener influencias
El tipo penal reconoce que la influencia puede ser real, es decir, el vínculo, la cercanía entre el traficante de humo con el funcionario o servidor si existe en el mundo exterior, en este supuesto tenemos que tener cuidado pues el hecho que el traficante efectivamente tenga influencias en razón a alguna relación amical, parental o a fin no quiere decir que efectivamente las vaya a usar, por tanto a este verbo necesariamente debe acompañársele la invocación del traficante.
3.4 Conductas típicas
3.4.1 Agente reciba, entregue o solicite beneficio para sí o para tercero
Conforme a la descripción normativa, el traficante de humo i) recibe, ii) hace dar o iii) prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público.
Respecto a recibir, se importa una entrega inmediata del objeto corruptor (dinero, joyas, boletos de viaje, etc.) por parte del comprador de humos, ingresando el bien a la esfera de custodia del agente. En cuanto a hacer dar, significa que le agente no se conforma con solo recibir él, sino que hace nacer en el comprador de humos la voluntad de entregarle el objeto corruptor al funcionario que intercederá en su beneficio. Finalmente sobre prometer, se trata de asegurar el juramento del comprador de humos para que le entregue el objeto corruptor; al respecto la promesa debe ser seria y de posible realización. (Villegas Paiva, 2021, p.857)
3.4.2 Ofreciendo influencia sobre funcionario público que conocerá, conoce o conoció sobre un caso del interesado
En cuanto al marco temporal, el legislador ha definido tres situaciones: i) la actuación funcional del sujeto público se proyecta a futuro cuando dice «haya de conocer», esto quiere decir que el funcionario aún no se ha abogado al conocimiento de un caso, como podría ocurrir en el ejemplo de un juez que que aún no ha recibido en su despacho el expediente, pero que en razón al turno será él quien resulte competente. ii) la actuación funcional se encuentra en el presente cuando se indica que «esté conociendo un caso»; y iii) cuando «haya conocido un caso judicial o administrativo», el funcionario ya perdió la competencia del caso. Donde en cualquier caso (Ibidem, p. 857)
4. Tipicidad subjetiva
4.1 Determinación de dolo y atipicidad subjetiva
El tráfico de influencias es un delito doloso, no cabe la comisión por culpa, con lo cual la instigación y complicidad también debe ser dolosa. Por tanto, la conducta de todos los grados de intervención delictiva deben transitar por el conocimiento y voluntad de peligrar el bien jurídico para obtener un beneficio determinado. (López Romaní, 2020, p. 160)
Es necesario el dolo directo, donde abarca no solo el ánimo de vender la influencia, sino también en su predisposición para comprometerse a influir en algún funcionario a cambio de beneficio que evidencia también un ánimo de lucro, al conocer y saber bien lo que hace el traficante de humos no puede bastar un dolo eventual. (Abanto Vásquez, 2003, p.53)
5. Autoría y participación
El autor solamente puede ser el (vendedor de humo) gestor de intereses, pues el interesado (comprador de humo) será necesario para este delito de encuentro pero nunca será coautor porque él nunca invocó ni ofreció interceder. Sin embargo, el comprador de humo será instigador siempre y cuando haya convencido previamente al vendedor de influencias, es decir, si gestó la idea de ofrecerle algún tipo de influencia.
También puede producirse coautoría cuando dos o más sujetos comparten el co-dominio del hecho. Por otro lado, no es posible hablar de autoría mediata por cuanto de la redacción del tipo penal se desprende que estamos frente a un delito de mera actividad. (Arismendiz Amaya, 2018, p.813)
También es posible la complicidad del sujeto que coopera con el plan del autor, esto es, participando antes o durante la ejecución delictual, sea coadyuvando a la creación de un escenario ficticio para volver creíble la oferta del vendedor de humo o reforzando el plan criminal del ofrecimiento de la influencia (Ibidem, p.814)
6. Tentativa y consumación
Este tipo penal se trata de un delito mutilado en dos actos: i) cuando el vendedor de humo realiza la invocación al interesado para influir sobre un funcionario; ii) cuando el funcionario efectivamente intercede. Sobre esto, el legislador adelanta la barrera de la punibilidad para evitar que se produzca el segundo acto. A partir de lo anterior, es necesario aclarar que al tratarse también de un delito de encuentro, el agente necesariamente requiere que el interesado (comprador de humo) le haga la promesa para actuar, caso contrario si el interesado no le expresa la promesa de entregarle una ventaja y en su defecto únicamente escucha la «oferta del humo» sin inmutarse, todos los actos anteriores del traficante de influencias constituirán en tentativa. En cambio, si el interesado le promete o entrega el beneficio indebido al vendedor de humo, estaremos ante una consumación inmediata. (Salinas Sichha, 2019, p.73)
7. Agravante de condición especial en el sujeto activo
La condición especial de funcionario público en el agente activo no sustenta la punibilidad, solo la agrava, convirtiéndose en una circunstancia específica, se trata de un elemento personal especial, pues si el agente activo no es funcionario, entonces se sancionará solamente el tipo básico. Al tener claro esto, podemos afirmar que si partícipe es un particular y el autor se trata de un funcionario público, esta agravante se aplicará únicamente sobre ese autor y no sobre el partícipe, tal como lo precisa Cesar San Martín en la Casación 683-2018, Nacional:
«Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican las de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible»
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8. Conclusiones
Para el configuración del delito de tráfico de influencias no es necesario verificar que le traficante efectivamente tenga capacidad real de influir en un funcionario público, basta con identificar al autor que haga parecer como si tuviese capacidad de manipular la voluntad del funcionario que tenga a su cargo resolver el asunto que le interesa al comprador de humo en la forma y términos que se le ofrezca, así todo ello sea falso o cierto.
Asimismo, se trata de un delito de peligro abstracto donde el legislador adelanta la barrera punitiva sobre una conducta que tiene miras a convertirse en un delito de cohecho, por tanto, para que sea punible, no se requiere comprobar la entrega efectiva de cualquier beneficio para el vendedor de humo o para un tercero, ni mucho menos que el funcionario haya intercedido en favor del comprador de humo.
9. Bibliografía
REAÑO PESCHIERA, José (2005) Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias. Lima: Anuario de derecho penal
ROJAS VARGAS, Fidel. (2016) Manual operativo de los delitos contra la administración pública. Lima: Nomos & Thesis.
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. (2003) Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano. Lima: Palestra
ARISMENDIZ AMAYA, Eliu (2018) Manual de delitos contra al administración pública, cuestiones sustanciales y procesales. Lima: Instituto Pacífico.
LOPEZ ROMANI, Javier (2020) Delito de tráfico de influencias en el Perú. En: Delitos contra la administración pública. Lima: Ideas
VILLEGAS PAIVA, Elky (2021) Compendium de de los delitos contra la administración pública. Lima: Gaceta Penal
