Sumario: 1. Bien jurídico penal; 2. Descripción legal; 3. Tipicidad objetiva; 3.1. Sujeto activo; 3.2. Sujeto pasivo; 3.3. Conducta típica; 3.3.1. Los sujetos auxiliares de la Administración pública; 3.3.2. Requerimiento previo; 3.3.3. La abstención de comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo; 4. Tipicidad subjetiva; 5. Grados de desarrollo del delito.
1. Bien jurídico penal
El bien jurídico genérico que se pretende proteger es el recto y normal desenvolvimiento de la administración pública. Sin embargo, el objeto específico de protección penal lo constituye el normal desarrollo de los procesos (todo tipo de procedimientos) al interior de la Administración pública. Dichos procesos se verían seriamente afectados si los auxiliares de justicia dolosamente se negaran a colaborar con la administración[1].
El Código Penal, en el artículo 326, establecía lo siguiente:
El testigo, perito, traductor o intérprete que legalmente requerido por la autoridad se abstuviera de comparecer o de prestar la declaración, informe o servicio respectivo, será reprimido con prisión no mayor de tres meses o multa de la renta de tres a treinta días.
El perito, traductor, o interprete, sufrirán, además, inhabilitación, conforme a los incisos 1º y 3º del artículo 27, por tiempo igual al de la condena.
2. Descripción legal
El artículo 371 prevé el delito de negativa a colaborar con la administración de justicia bajo los siguientes términos:
El testigo, perito, traductor o intérprete que, siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.
El perito, traductor o intérprete será sancionado, además, con inhabilitación de seis meses a dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.
El Anteproyecto del Código Penal peruano presentado por la Comisión Especial Revisora del Código Penal del Congreso de la República[2], en el Capítulo VI, regula bajo el rubro “Delitos contra la Administración Pública” el denominado delito de “Negativa a colaborar con la administración de justicia” (artículo 424), en los siguientes términos:
El testigo, perito, traductor o intérprete que, a pesar de ser legalmente requerido, se niega explícita o implícitamente a comparecer a prestar su declaración, informe o servicio respectivo será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.
El perito, traductor o intérprete será sancionado además con inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 35, incisos 1, 2 y 4 del Código Penal.
3. Tipicidad objetiva
3.1. Sujeto activo
En cuanto al sujeto activo, se trata de un delito especial (propio) en la medida que solo lo puede realizar aquella persona que ha sido emplazada en un proceso judicial o administrativo en calidad de testigo[3], perito[4], traductor[5] o intérprete.
3.2. Sujeto pasivo
En cuanto al sujeto pasivo, se trata siempre del Estado, especialmente aquellas instituciones que velan por el correcto funcionamiento de la administración de justicia (Poder Judicial, Ministerio Público, Policía Nacional).
3.3. Conducta típica
3.3.1. Los sujetos auxiliares de la administración pública
Es condición del tipo penal que aquella persona sea previamente incorporada a un proceso, y que la misma tenga asignada la calidad de testigo, traductor o intérprete. No interesa, en realidad, en qué etapa o fase del proceso o de investigación se esté; basta que sea indubitable la calidad del agente.
Ahora bien, a efectos de la tipicidad no interesa la clase de testigo: puede ser un testigo directo, puede ser un testigo indirecto o de referencia, hasta puede ser un testigo impropio; lo importante es que sea una persona ajena al proceso y a la que la autoridad competente la haya asignado como tal. El testigo, traductor o intérprete puede estar debidamente emplazado o requerido; sin embargo, el tipo penal exige como tercera condición —que vendría a ser la consumación del tipo penal en cuestión— lo siguiente: el primer supuesto consiste en abstenerse de comparecer ante las instalaciones, por ejemplo, del Poder Judicial, del Ministerio Público, etc. En todo caso, deberían agotarse todas las posibilidades previstas por la ley procesal para la debida asistencia del testigo, traductor o intérprete ante la autoridad competente; es decir, hasta en una segunda notificación en el domicilio real, si es que en la primera notificación no asistió. Aquí se generará un doble supuesto de responsabilidad penal en el agente: el delito que estamos comentando y el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad, todo ello unido bajo una misma unidad de acción.
Otras formas de auxilio procesal quedan excluidas del tipo, como es el caso del depositario o incautador de objetos (admitidos en las fórmulas penales de los códigos de Italia y El Salvador), inspectores, martilleros públicos, curadores procesales y equipos multidisciplinarios. Conforme a la sistemática de los órganos jurisdiccionales y la estructura del proceso, algunos códigos penales asignan la calidad de posibles sujetos activos a quienes participan en el pronunciamiento, como los miembros del jurado (El Salvador, Alemania) o los escabinos[6].
3.3.2. Requerimiento previo
En segundo lugar, y dentro del debido proceso, tiene que darse el respectivo requerimiento al testigo, traductor o intérprete. El testigo debe conocer que está siendo emplazado para que asista a las instalaciones del Poder Judicial o del Ministerio Público para su declaración. En todo caso, si no está acreditado su debido requerimiento por los conductos regulares, es decir, en su domicilio real y/o procesal, no se dará el tipo penal en cuestión, porque afectaría directamente al dolo del agente y sería atípico, pues se excluiría uno los elementos subjetivos del tipo en cuestión.
Es claro que el director del proceso es quien formalizará el llamamiento. En algunos procesos civiles o administrativos las partes tienen la potestad de proponer testigos o de presentar informes periciales; sin embargo, es la autoridad la que calificará la validez de los agentes auxiliares y los requerirá oficialmente. Lato sensu, pueden participar funcionarios, servidores o particulares, nacionales o extranjeros[7].
Si bien, en lo general, las leyes procesales establecen el contenido del requerimiento, consideramos menester apreciar los siguientes elementos: primero, datos personales del requerido (nombre completo, documento de identidad), que permitan incluso esclarecer casos de homonimia, para así superar causales justificadas de incomparecencia; segundo, la condición o rol de auxilio procesal por la que se le requiere, es decir, en calidad de testigo, perito, traductor o intérprete; tercero, el mandato que debe cumplir, sea el de comparecer o el de declarar, informar o prestar un servicio, conforme sea su rol de auxilio procesal (en caso de que el requerimiento se dirija al perito o traductor para informar, se entiende que ya ha tomado conocimiento de la materia sobre la que va a exponer en otro requerimiento previo en el que se ha solicitado su comparecencia[8]); cuarto, la identificación de la autoridad que realizó el requerimiento, señalando, si es posible, a la entidad pública que representa, mediante su firma y/o sello.
Con estos datos podemos afianzar los conocimientos mínimos sobre las posibles acciones que debe ejecutar como agente de auxilio procesal (conoce que debe realizar una conducta activa). Pero, además, es imperante que el requerimiento exprese elementos que viabilicen la capacidad psicofísica del agente para el cumplimiento del mandato, esto es: a) ubicación del lugar donde deberá concurrir y b) la fecha en que se requiere su participación[9].
3.3.3. La abstención de comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo
En cuanto a la conducta típica, la norma penal prevé la abstención de prestar la declaración testimonial, o del servicio respectivo si fuera un perito o intérprete. En este punto, la pregunta sería la siguiente: ¿estamos ante una modalidad conductual de omisión propia u omisión impropia? Según Peña Cabrera Freyre:
Al señalar el precepto penal que el sujeto activo no acude al llamado (requerimiento legal) de la autoridad competente (jurisdiccional o administrativa), la conducta típica se exterioriza a través de una omisión, excluyendo por tanto su configuración mediando una ‘acción’; se trata de un delito de ‘omisión propia’, donde el núcleo del injusto radica en los especiales deberes que recaen sobre la esfera organizativa del autor.[10]
Una ejecutoria suprema ha establecido lo siguiente:
(…) el delito de Violencia y Resistencia a la Autoridad en su modalidad de Abstención de Testigo, Perito, Traductor o Intérprete, previsto en el artículo 371 del Código Penal, es un delito de omisión impropia, en tanto que dicho tipo penal impone realizar una determinada conducta, con la cual no cumple el agente, es decir, que se produce la violación de una norma perceptiva el mismo se consuma en el instante en que se produce la abstención de comparecer.[11]
En nuestro concepto, se trata de un delito de omisión propia o de omisión simple por dos motivos puntuales: por un lado, la norma penal prevé expresamente la norma de mandato que el mismo sujeto debe infringir (“El testigo, perito, traductor o intérprete que, siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo…”), algo que normalmente en una conducta por omisión impropia está ausente de la Parte Especial, pues su vocación dogmática viene desde la Parte General (artículo 13); por otro lado, se trata de un delito de mera actividad y de peligro, y para la omisión impropia es requisito fundamental que el tipo penal prevea un resultado lesivo, espaciado en el iter criminis, para que el sujeto garante pueda impedirlo. Esta situación, reiteramos, no se presenta en el artículo 371.
En todo caso, aquí el agente debe estar ya físicamente en las instalaciones del Poder Judicial, Ministerio Público, etc., o, si fuera el caso, si el personal del juzgado se ha trasladado al domicilio real del testigo, este último se niega, bajo cualquier pretexto, a prestar su declaración. La responsabilidad penal en este segundo supuesto sería más grave que la primera, ya que el testigo tiene un deber de colaboración y, sobre todo, de veracidad para con la justicia, y su abstención injustificada de su declaración, una vez ya instalada la audiencia, se torna en una verdadera burla a la justicia.
Lo relevante en el delito en cuestión es que el sujeto activo (testigo, perito, traductor o intérprete) se abstenga —dolosamente— de declarar ante la autoridad competente, y no que el testigo, por ejemplo, realice una declaración falsa, errónea o imprecisa sobre los hechos, porque ello constituirá la comisión de otro delito (falsedad en juicio)[12]; ni que el agente realice actos de fuerza física, o amenaza, u ofrecimiento o concesión de un beneficio indebido, para obstaculizar o impedir la prestación de un testimonio o la aportación de pruebas, ni tampoco si induce a que se preste un falso testimonio o pruebas falsas, pues ello constituirá la comisión de otro delito[13].
Por ejemplo, en el caso del testigo, este tiene hasta tres deberes concretos: a) un deber de comparecencia, que se materializa una vez que la autoridad, fiscal o judicial, emite una citación con los rigores de ley; b) un deber de declarar, el cual se deduce del artículo 371 del Código Penal, cuando castiga penalmente al testigo que se abstiene de declarar; y c) un deber de decir la verdad, esto en coherencia con el delito de falso testimonio, tipificado en el artículo 409 del Código Penal[14].
Para efectos del presente análisis nos interesa abordar los dos primeros deberes, referidos al deber de comparecencia y el deber de declarar, en tanto forman parte de la conducta típica del presente delito; haciendo la precisión —siguiendo a Valle Odar— de que no siempre el testigo incompareciente comete delito. Hace falta que su conducta vaya más allá de una simple inconcurrencia: se necesita que el llamamiento oficial contenga las formalidades que la ley procesal exige, que sea reiterado, que exista un apercibimiento expreso de denuncia y que los medios procesales (conducción compulsiva) hayan fracasado[15].
De la misma manera, no siempre el testigo que se abstiene de rendir testimonio comete el presente delito. Si el motivo de su silencio es porque existe riesgo de una autoincriminación, entonces se aplica la eximente del artículo 20.8 del Código Penal, concordante con el artículo 163.2 del Código Procesal Penal del año 2004. De la misma manera, se aplica esa eximente cuando existe el riesgo de incriminar a algún pariente cercano[16].
4. Tipicidad subjetiva
Hay que advertir que la formación del dolo se inicia con la captación del requerimiento oficial por parte del agente; por ende, la acreditación del dolo se deriva de su recepción directa.
Se exige dolo, el cual incluye el “conocimiento de la citación” y el rol que desempeña el sujeto. En consecuencia, el objeto de su conducta está sujeto al incumplimiento del requerimiento, no siendo suficientes las meras inconcurrencias por descuido y olvido[17].
La voluntad del agente se direcciona al no acatamiento del requerimiento, sea para concurrir al proceso, sea para declarar, informar o prestar servicio.
La doctrina exige también “intencionalidad” o “malicia”, con lo cual es improbable el dolo eventual, sobre todo por la dificultad de diferenciarlo de la culpa. Esta exigencia de “dolo directo” es, además, necesaria para restringir los alcances de un tipo penal tan represivo[18].
Siguiendo a Peña Cabrera Freyre, no resulta factible exigir la concurrencia de un ánimo de naturaleza transcendente o intensificada —ajeno al dolo—, como la malicia o la maldad. Ello implica penetrar en esferas lógico-objetivas que no se condicen con el elemento nuclear del dolo[19].
Puede darse un error de tipo.
5. Grados de desarrollo del delito
Se trata de un delito de mera actividad. Sin embargo, al existir dos circunstancias diferenciadas en la modalidad típica, así también deberán existir dos momentos distintos en cuanto a la consumación. En cuanto se refiere al primer supuesto, se consuma en el instante en que el testigo, intérprete o traductor se “abstiene” —salvo que sea de manera justificada— de comparecer ante la autoridad competente; es decir, ha pasado ya más de una hora desde que debería estar en las instalaciones del Poder Judicial, Ministerio Público, etc., y nunca llegó, no obstante los requerimientos de ley.
En el segundo supuesto, y una vez que el testigo, traductor o intérprete se encuentra en las instalaciones con la autoridad competente, minutos antes se niega a salir a la Sala de Audiencia para su declaración, o simplemente guarda absoluto silencio sobre las preguntas que se formulan una vez ubicado en la sala de audiencias; entonces aquí se consuma cuando se niega a ingresar a las Sala de Audiencias, o cuando guarda silencio sobre las preguntas.
[1] Salinas Siccha, op. cit., 2011, p. 127.
[2] Torres Caro, op. cit.
[3] El testigo es una figura eminentemente procesal. Se trata de una persona que declarará ante un juez o tribunal, principalmente sobre hechos que conoce y que son considerados relevantes. Dicha declaración recibe el nombre de testimonio. El testigo puede ser presencial o no presencial (aquel que declara sobre algo que ha oído o le han contado).
[4] El perito es una persona experta, un conocedor en alguna materia o ciencia, cuya actividad es vital en la resolución de conflictos; existen dos tipos de peritos: judiciales (nombrados por el juez) o de parte.
[5] La traducción es una actividad que consiste en comprender el significado de un texto en un idioma, llamado texto origen o texto de salida, para producir un texto con significado equivalente en otro idioma, llamado texto traducido o texto meta. El resultado de esta actividad, el texto traducido, también se denomina traducción, y la persona que realiza dicha traducción se llama “traductor”.
[6] García Navarro, op. cit., 2009, p. 490.
[7] Ibidem, p. 492.
[8] Ibidem, p. 493.
[9] Ibidem.
[10] Peña Cabrera Freyre, op. cit., tomo 5, 2010, p. 180.
[11] Ejecutoria Suprema del 05-08-99, EXP. 1585-1999, LIMA. En: Salazar Sánchez N. Delitos contra la Administración pública (Jurisprudencia Penal). Lima: Jurista Editores, AÑO, pp. 26 y 95.
[12] Artículo 409.- Falsedad en juicio
El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años.
El Juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de sanción, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio.
[13] Artículo adicionado por el artículo 2 del Decreto Legislativo 982, publicado el 22 de julio de 2007:
Artículo 409-A.- Obstrucción de la justicia:
El que mediante el uso de fuerza física, amenaza, ofrecimiento o concesión de un beneficio indebido, impide u obstaculiza se preste un testimonio o la aportación de pruebas o induce a que se preste un falso testimonio o pruebas falsas, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
Si el hecho se comete respecto en la investigación preliminar o proceso penal por delito previsto en los artículos 152 al 153-A, 200, 296 al 298 o en la Ley Nº 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos), la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.
[14] Valle Odar, Frank Carlos. “¿Comete delito el testigo que no declara? Algunas reflexiones sobre el delito de negativa a colaborar con la administración de justicia”. Disponible en: lpderecho.pe/delito-testigo-no-declara-negativa-colaborar-administracion-justicia/
[15] Ibidem.
[16] Ibidem.
[17] García Navarro, op. cit., 2009, p. 509.
[18] Abanto Vásquez, op. cit., 2001, p. 142.
[19] Peña Cabrera Freyre, op. cit., tomo 5, 2010, p. 184.
, por James Reátegui){kind=link}