Sumario: 1. Introducción, 2. Ley 31829: Incorporación de la apropiación ilícita de aportes a la seguridad social, 3. Análisis del tipo en el delito de apropiación ilícita de aporte pensionarios y de salud, 3.1 El tipo objetivo, 3.2 El tipo subjetivo, 4. Problemática de configuración típica en la entrega del bien y la propiedad, 5. La apropiación ilícita en servidores públicos y el peculado, 6. Conclusiones.
1. Introducción
En los últimos años a sido un problema recurrente de parte de los empleadores, tanto públicos como privados, el no depositar oportunamente los aportes de sus trabajadores, y ello ha traído consigo dificultades hacia estos últimos, pues es un derecho que les corresponde según la constitución y la ley, en razón al derecho a la seguridad social.
La razón de ser de la ley es la protección de los aportes, que se hizo más evidente cuando el legislador habilitó la posibilidad de retiro de los fondos de pensiones debido a la urgencia de recursos de parte de los trabajadores que se quedaron sin empleo por las medidas tomadas por el gobierno por la pandemia. Es ahí, donde las personas que habían supuestamente aportado al fondo a través de sus empleadores se dieron cuenta que el aporte no se había realizado.
Por tal motivo se ha considerado conveniente tipificar la conducta del empleador, sea público o privado, que no cumpla con depositar los aportes de las pensiones, así como en salud del trabajador de manera oportuna. Ello resulta una medida idónea a fin de cautelar el derecho de todos los trabajadores a tener estos fondos de pensiones y prestaciones de salud, ante posibles contingencias que se puedan generar.
2. Ley 31829: Incorporación de la apropiación ilícita de aportes
Con la promulgación y posterior vigencia de la ley 31823 , ha traído consigo una modificación al Código Procesal Penal, en específico al art. 190 que regula la apropiación ilícita común agregando un párrafo adicional donde castiga a los empleadores privados , así como a los servidores públicos por apropiarse de los fondos destinados al fonde de las seguridad social, que le corresponde a todo trabajador formal en razón de la previsión de futuras contingencias que puedan ocurrir en el futuro.
Inscríbete aquí Más información
Así, el actual art. 190 del Código Procesal Penal en su último párrafo prescribe lo siguiente:
Cuando el agente se apropia, desvía o dispone indebidamente en todo o en parte, con fines propios o de terceros, los aportes destinados a la constitución, formación, consolidación o desarrollo de un fondo pensionario o del seguro social de salud, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años; si el agente tiene la calidad de servidor público, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años y la inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36.
La constitución regula y reconoce el derecho a universal y progresivo de todos los ciudadanos a la seguridad social en sus artículos 10, 11 y 12. En ese sentido, el estado tiene el compromiso de asegurar el libre acceso a prestaciones de salud y pensiones a través de entidades públicas, privadas y mixtas, según corresponda al trabajador aportante. En ese entendido, la seguridad social es una medida para atender contingencias que puedan generarse a lo largo de la vida del trabajador aportante y crear condiciones de bienestar y no puede afectarse en ninguna circunstancia
En ese orden de ideas, el legislador a creído conveniente proteger los fondos de pensiones, así como el seguro de salud, al configurar la apropiación de estos bienes como delito por parte del obligado (empleador público o privado) a retenerlos y depositarlos en fondo que el trabajador haya elegido, ya sea en Sistema Nacional de Pensiones o Sistema Privado de Pensiones. En cuando a las prestaciones de salud, debe abonarse al único régimen existente, la cual administra Essalud. Por ello, se ha establecido que aquel empleador, ya sea del sector público o privado, que no deposite a tiempo los aportes legales que le corresponden entregar a las entidades correspondientes, puede ser pasible de una sanción penal de hasta por 4 años de pena privativa de la libertad.
Aquí surge una cuestión típica, pues debe determinarse cuando se configura el tipo, si con la primera retención no depositada o cuando exista un determinado número de retenciones no depositadas a tiempo por empleador. En aplicación del principio de lesividad respecto a los bienes protegidos de la propiedad y el patrimonio, debería considerarse que el delito se configura únicamente cuando el empleador haya alcanzado un monto considerable no entregado a las entidades prestadores de los servicios sociales, pues puede ocurrir que por ciertas cuestiones económicas o administrativas el empleador pueda no entregar a tiempo el monto retenido, en tal sentido la conducta sería atípica en aplicación del principio de lesividad.
3. Análisis del tipo en el delito de apropiación ilícita de aporte pensionarios y de salud
El delito de apropiación ilícita común tiene como finalidad proteger la propiedad y el patrimonio como bienes jurídicos protegidos de la persona que entrega determinado bien o suma de dinero un tercero, que puede ser persona natural o jurídica. En ese sentido, el delito se comete cuando una persona, voluntariamente entrega un bien mueble, suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión administración u otro título semejante que produzca la obligación de devolverlo o hacer uso determinado. La pena es no menor de 2 años ni mayor de 4 años de pena privativa de libertad.
Así, la apropiación ilícita protege el patrimonio y la propiedad como bien jurídico protegido de la persona que entrega el bien o suma de dinero a un tercero con fines específicos con cargo a devolverlo. Asimismo, el sujeto activo es la persona que se apropia del bien, de cualquiera de las formas prescritas; mientras que el sujeto pasivo es la persona que confía el bien mueble o suma de dinero a una persona natural o jurídica para que haga uso determinado o lo custodie, según sea el caso.
Por otro lado, la modificación del artículo 190 del Código Penal agregó un párrafo específico para tipificar la apropiación de aportes al seguro social, el cual está prescrito de la siguiente manera:
Cuando el agente se apropia, desvía o dispone indebidamente en todo o en parte, con fines propios o de terceros, los aportes destinados a la constitución, formación, consolidación o desarrollo de un fondo pensionario o del seguro social de salud, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años; si el agente tiene la calidad de servidor público, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años y la inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36.
Conviene analizar de manera pormenorizada los alcances del tipo objetivo y subjetivo para verificar los alcances de la ley, así como los problemas que pueden presentarse para su aplicación.
3.1 El tipo objetivo
En principio, el sujeto agente activo es el empleador, sea privado o público, dependiendo el régimen en el cual se encuentre el trabajador, quien se apropia, es decir, hace suyo el aporte para distintitos fines; cuando se menciona “desvía” hace suponer que el aporte es dirigido a otra finalidad contraria a la que prescribe la ley. Por ello, el empleador tiene la obligación de hacer efectivo el depósito de los aportes.
En el caso de las pensiones en el SPP, cuya administración la realizan las Aseguradoras de Fondos de Pensiones (AFP), que es 10% de la remuneración del trabajador, que sirve para la constitución, formación, consolidación o desarrollo del fondo pensionario. Entonces queda claro, que la ley obliga al empleador a realizar el depósito del aporte que descuenta de la remuneración del trabajador, caso contrario, su conducta estaría tipificada como delito.
Es importante señalar, que se entiende que el delito se consuma cuando el empleador no deposita el aporte, tanto en las pensiones, como en el seguro social de salud, de manera independiente, esto es, que si se hizo efectivo el deposito en las pensiones y no en la de seguro social de salud, igual se configura el tipo, ya que la Ratio Legis de la ley es que el trabajador no quede desprotegido frente a contingencias futuras, así lo prescribe el Proyecto de Ley 3290/2022-CR en su exposición de motivos que da lugar a la ley en mención.
3.2 Tipo subjetivo
En cuanto al tipo subjetivo, se entiende que, por su naturaleza de no devolver el bien o la suma de dinero, o en todo caso, retenerlo indebidamente, el sujeto agente lo hace con conocimiento y voluntad, pues este tiene la obligación de hacer uso determinado del bien, así como custodiarlo según sea el caso. En el caso específico de la apropiación de aportes, podemos hablar de la obligación de entregar el aporte a la entidad respectiva, dentro de los plazos y modos que dispone la ley pertinente, de no hacerlo, se considera que el sujeto ha realizado la conducta típica con conocimiento pleno de la obligación legal que le impone hacer un uso determinado del aporte.
Por otro lado, si el empleador no ha realizado el pago del aporte a favor del trabajar por motivos ajenos a su voluntad, como pueden ser de carácter administrativo, económico o de otra índole, se puede considerar la conducta atípica, en tanto que es ajena a su voluntad y sus posibilidades de realizarlo. Sin embargo, tendría que ser precisado por la jurisprudencia en la materia para mayor claridad y alcance del tipo.
4. Problemática de configuración típica en la entrega del bien y la propiedad.
Como consecuencia de la tipificación específica de apropiación ilícita de los aportes de pensiones y seguro de salud, es importante señala que parte existe un elemento fundamental para su configuración, que es la entrega del bien o monto dinerario a un tercero, ya sea persona natural o jurídica para distintos fines, pero que como consecuencia ineludible existe el deber de devolver al propietario lo que le pertenece. En ese sentido, el tipo de la apropiación ilícita común, en su párrafo primero, prescribe que el sujeto pasivo debe de entregar a un tercero el bien o suma de dinero, es decir, que el sujeto pasivo debe tener consigo en su calidad de propietario los bienes o monto dinerario.
En principio, cuando se señala de “entrega”, no corresponde hablar únicamente de hacerlo directamente por el trabajador, ya que como la misma ley lo indica, es un descuento obligatorio que hace el empleador a la remuneración. En ese mismo sentido, es la ley la que obliga a descontar un porcentaje de la remuneración para el aporte a la seguridad social, por ello sería absurdo exigir la entrega directa, pues la misma ley es la que evita que ese monto de dinero llegue a manos del trabajador y que, para fines prácticos, hace que el empleador directamente descuente el porcentaje conforme prescribe la norma.
Por esta razón, el elemento constitutivo de la “entrega” no es aplicable en el caso de apropiación ilícita de fondos de pensiones y seguridad social en salud, por su propia naturaleza y obligatoriedad del aporte que se realiza directamente a través del empleador que es una especie de depositario del monto dinerario.
Por otro lado, otro elemento fundamental para la tipificación es la propiedad del monto dinerario o aporte que se entrega a un tercero, y para el caso de apropiación de fondos y seguridad social en salud, el empleador. En ese sentido, determinar la propiedad del monto dinerario se hace insostenible desde un punto de vista factico, ya que la parte de la remuneración descontada por concepto de aporte nunca llega al trabajador, sino lo hace directamente el empleador. Sin embargo, hay hacer una precisión, pues si bien materialmente no se dispone del dinero, es un hecho que, de no existir la obligación de realizar el aporte, el sueldo sería integro del trabajador.
Inscríbete aquí Más información
5. La apropiación ilícita en servidores públicos y el peculado
Respecto a la doble tipificación de una conducta hay cuestiones en las que debemos reparar. Primero en el bien jurídico protegido, pues para el peculado, regulado en el art. 387 en el Código Procesal Penal, se protege en un sentido amplio el correcto funcionamiento de la administración pública, en el sentido especifico el resguardo de los bienes y caudales del estado. Mientras que la apropiación ilícita protege el patrimonio y la propiedad de las personas, en el marco privado en la esfera personal de quien tiene derecho sobre estos.
Así, partiendo desde el objeto de cada artículo sobre el bien jurídico protegido, podemos hacer una diferenciación sustancial, en tanto que la modificación especifica que el servidor público, esto es el estado empleador a través de la persona encargada de retener el aporte y con el deber legal de depositar a la seguridad social, este no lo hace. Mientras que en el peculado el servidor se apropia de bienes o caudales que pertenecen al estado en estricto, que se le han encargo de proteger o custodiar, y no a una persona natural en condición de trabajador.
Por otro lado, como se ha señalado, en el caso de las pensiones, le pertenecen en propiedad al trabajador ya sea en el sector privado o público cuando estén afiliados al Sistema Privado de Pensiones (AFP), en tal sentido, existe una afectación directa a la persona y no al estado, como en el caso del peculado. En ese orden de ideas, son protecciones diferentes y varían en tanto al bien jurídico protegido, así como el sujeto pasivo del delito. No es pues, un problema que traiga la ley en mención, sino una especificación legal importante de protección al trabajador.
6. Conclusiones
El derecho a la seguridad social debe ser protegido, en tanto que así lo señala la constitución, y por ello, el legislador se ha preocupado por proteger este derecho que asiste a todos trabajador para asegurar su integridad y necesidades futuras frente al cualquier contingencia. Por ello, el delito de apropiación ilícita de los aportes al seguro social resulta una medida idónea para garantizar que estos se depositen en la oportunidad que prescribe la ley y no generen perjuicios contra los trabajadores.
En cuanto a la configuración tipifica, queda claro que, bajo el principio de lesividad, se configurará cuando exista un monto retenido y no depositado que pueda afectar el derecho del trabajador a recibir servicio de salud y tener un fondo que le sirva para su jubilación en atención a sus necesidades, pues así lo señala la constitución. Asimismo, en cuanto a la parte subjetiva, se entiende que es un delito doloso, y habrá que esperar a que se aclara de parte de los órganos jurisdiccionales si fuese típica la omisión por culpa, pues puede surgir imprevistos que no permitan que el empleador deposite el aporte.
Por último, el legislador hizo bien en especificar y diferenciar el delito de apropiación ilícita y el de peculado en el caso de los servidores públicos, al no dar lugar a confusiones, pues como se ha señalado cada uno protege un bien jurídico distinto; el primero con relación al patrimonio y la propiedad; mientras que el segundo protege los bienes y caudales propios del estado. En ese entendido, queda claro que existe especificidad del delito para cada conducta típica.
