Sumario: 1. Introducción; 2. Tipo penal; 3. Tipicidad objetiva del acoso sexual; 4. Tipicidad subjetiva del acoso sexual; 5. Tentativa y consumación; 6. Formas agravadas del delito de acoso sexual; 7. Conclusiones.
1. Introducción
Durante la primera mitad del siglo II a. C. se comenzó a tipificar el acoso sexual callejero en Roma. Así, la adtemptata pudictia fue el edicto que sancionaba las conductas del acosador hacia su víctima: i) cortejar con insinuantes palabras eróticas (apellare), ii) seguir los pasos de forma insistente y fastidiosa (adsectari), y iii) alejar al acompañante encargado de proteger el honor de una mujer o menor de edad noble (comitem abducere)[1].
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La finalidad del edicto que sancionaba estas conductas callejeras era proteger más que todo la boni mores (buena costumbre) y el estatus social de la persona acosada.
Hoy en día, la política criminal que sustenta la sanción del acoso sexual en nuestro país se basa en un adelantamiento de la barrera punitiva para frenar la violencia contra la mujer, más aún si este acoso tiende a la comisión de otros delitos más graves como la violación sexual o el feminicidio.
2. Tipo penal (art. 176-B)
El Decreto Legislativo 1410 incorporó el art. 176-B en el Código Penal. Esta modalidad de acoso se diferencia del delito base en razón al bien jurídico que es lesionado. Así, este delito de tendencia interna trascendente (acoso sexual) tiene por finalidad conseguir un favor o conducta de connotación sexual de parte de la víctima.
Artículo 176-B.- Acoso sexual
El que, de cualquier forma, vigila, persigue, hostiga, asedia o busca establecer contacto o cercanía con una persona, sin el consentimiento de esta, para llevar a cabo actos de connotación sexual, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 5, 9, 10 y 11 del artículo 36.
Igual pena se aplica a quien realiza la misma conducta valiéndose del uso de cualquier tecnología de la información o comunicación.
3. Tipicidad objetiva del acoso sexual
3.1. Bien jurídico protegido
Si el acoso per se lesiona la libertad ambulatoria de la víctima, de manera que tiene que variar su rutina y vivir con la aflicción psicológica de estar siendo perseguida, el acoso sexual vulnera más que la libertad personal, pues la finalidad ulterior del autor de este delito es lesionar además la libertad sexual de la víctima, entendida como la facultad de toda persona de elegir con quién, cuándo, dónde y en qué circunstancias tener un encuentro de connotación sexual con un tercero.
Así, en un primer momento, este delito ocasiona en la víctima una sensación de miedo, temor e inseguridad, pero lo que verdaderamente hace que ubiquemos este tipo en el capítulo de delitos de violación sexual es la lesión contra la libre decisión sexual.
3.2. Sujetos del delito
En el delito de acoso sexual, el sujeto activo puede ser cualquier persona (delito común). Asimismo, el sujeto pasivo puede serlo de igual manera cualquier persona, más aún si el legislador no estableció un rango etario (si la víctima es mayor o menor de edad) ni un sexo específico (un varón también puede ser sujeto pasivo de este delito).[2]
3.3. Verbos rectores
Conforme a la lectura del tipo penal, nos damos cuenta de que vigilar, perseguir, hostigar y asediar son los verbos rectores del delito de acoso sexual, los cuales, de forma reiterada o no, se cumplen en el momento que su finalidad es buscar establecer un contacto de connotaciones sexuales con la víctima.
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3.4. Conductas típicas
3.4.1. El que de «cualquier forma»
Cuando el legislador indica que los verbos rectores pueden llegar a darse de cualquier forma, se está refiriendo a aquello que distingue a este delito del acoso no sexual (art. 151-A), pues en dicho artículo se requiere reiteración o habitualidad.
Artículo 151-A.- Acoso
El que, de forma reiterada, continua o habitual […].
En cambio, en el delito de acoso sexual, la connotación sexual que persigue el autor no requiere necesariamente una conducta sistemática. En efecto, puede llegar a revelarse un patrón conductual; sin embargo, este delito también se cometerá inclusive si el acecho o la persecución se realiza en una sola oportunidad.
Artículo 176-B.- Acoso sexual
El que, de cualquier forma […].
Así, por ejemplo, este delito lo cometerá tanto una persona que sigue a una mujer durante varios días como aquel desconocido que a primera impresión decide acechar a esta mujer y la persigue varias cuadras. Al respecto, debemos tener cuidado, pues la configuración de este delito no requiere únicamente verificar a nivel objetivo los verbos rectores, sino también es necesario identificar el componente subjetivo (la finalidad) consistente en «para llevar a cabo actos de connotación sexual».
3.4.2. Sin consentimiento
Es posible argumentar que la víctima en algún momento y de manera anterior haya consentido un encuentro o sostenido una comunicación con contenido sexual; sin embargo, en el momento en que la receptora de estos mensajes manifiesta al sujeto activo que deje de hacerle tales insinuaciones, y pese a esto el acosador continúa, estará cometiendo este delito.
Cuando el sujeto pasivo es menor de catorce años, invocar el consentimiento resulta innecesario, pues estas personas no poseen capacidad y goce de libertad sexual, al no tener una autodeterminación sexual propia (no pueden dar consentimiento). Así, el legislador sanciona esta conducta para proteger su indemnidad sexual.[3]
3.4.3. Busca establecer contacto o cercanía
La configuración de los verbos rectores puede darse tanto de manera presencial como no presencial. Así, por ejemplo, si todos los días la víctima recibe vía WhatsApp mensajes con insinuaciones de contenido sexual o proposiciones de tener un encuentro sexual con ella.
En cuanto al contexto, de producirse este delito en la vía pública, si el perseguidor alcanza a la víctima y procede a realizar actos de connotación sexual sobre esta, estaremos frente a un concurso, en el cual, en aplicación del principio de consunción, deberá prevalecer la tipificación del delito de tocamientos, actos libidinosos o de connotación sexual (art. 176).
3.4.4. Para realizar actos de connotación sexual
El art. 6 de la Ley de prevención y sanción del hostigamiento sexual denomina los actos de connotación sexual como aquellos actos escritos, verbales u observables que consisten en las siguientes conductas:
i) Insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos obscenos o exhibiciones a través de cualquier medio de imágenes de contenido sexual que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la víctima.
ii) Acercamientos corporales, roces, tocamientos y otras conductas físicas de naturaleza sexual que resulten ofensivas y no deseadas por la víctima.
4. Tipicidad subjetiva del acoso sexual
Una vez analizadas las conductas típicas, nos damos cuenta de que todas estas modalidades se comenten únicamente a título de dolo. No es posible sancionar estas conductas como culposas. Sin embargo, a modo de distinción entre lo que sanciona el legislador en el art. 151-A (acoso) y el delito de acecho sexual, es pertinente advertir la presencia de un elemento subjetivo adicional en el dolo mencionado y que es de naturaleza trascendente (acosar para realizar un acto de connotación sexual).
5. Tentativa y consumación
El delito sujeto a análisis es un delito de mera actividad, por tanto, no se sanciona la tentativa en tanto el acecho sexual se configura con el solo hecho de verificar que el agente se encuentre realizando una persecución u hostigamiento contra otra persona.
Para que se configure la consumación no es necesario verificar si se produjo o no una alteración del normal desarrollo de la vida cotidiana de la víctima. En ese sentido, no es necesario demostrar que se haya cometido el acecho de forma reiterada. Si, conforme lo denunciado, el juez puede determinar que lo realizado por el autor incidía en una tendencia sexual, el delito se habrá perfeccionado.[4]
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6. Formas agravadas del delito de acoso sexual
7. Conclusiones
- El delito de acoso sexual es un tipo penal doloso de tendencia trascendente. Se distingue del delito base de acoso en tanto su finalidad es la realización de actos de connotación sexual. Si bien la política criminal que motivó la tipificación de este delito se dio como reacción del legislador frente a las estadísticas de criminalidad contra la mujer, también es cierto que el acoso puede llegar a configurarse contra los varones, en cuyo caso, un análisis sesudo de la redacción del tipo penal nos permite recordar que «el que» alude a un sujeto activo sea varón o mujer.
- En el delito de acoso sexual el legislador no insertó la exigencia de verificar un acecho reiterado, ni mucho menos demostrar si se produjo una alteración de la vida cotidiana, a diferencia del delito base de acoso (art. 151-A), el cual únicamente lesiona la libertad personal de la víctima; mientras que el delito de acoso sexual (art. 176-B) vulnera la libertad sexual.
[1] MUSSO ARRATIA, Benjamín(2020). «Acoso callejero en la experiencia jurídica romana». En: Revista de Estudios Histórico Jurídicos, 42.
[2] MARCELO TENCA, Adrián (2009). Delitos sexuales. Argentina: La Rocca.
[3] SALINAS SICCHA, Ramiro (2019). Derecho penal. Parte especial. Lima: Iustitia.
[4] PEÑA CABRERA, Alonso (2019). Los delitos sexuales y el acoso sexual. Lima: Legales.
