Sumario: 1. Consideraciones generales y bien jurídico tutelado; 2. Descripción legal; 3. Tipicidad objetiva; 3.1. Sujeto activo; 3.2. Sujeto pasivo; 3.3. Conducta típica; 3.3.1. Valerse de su condición de funcionario o servidor público; 3.3.2. Condicionar la distribución de bienes o la prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo social; 3.3.3. Con la finalidad de obtener ventaja política y/o electoral; 4. Tipicidad subjetiva; 5. Grados de desarrollo del delito.
1. Consideraciones generales y bien jurídico tutelado
Con la inclusión del artículo 376-A, el legislador señala una agravante genérica, la cual se consuma cuando se condiciona la distribución de bienes correspondientes a programas públicos y sociales con la finalidad de obtener ventaja política o electoral. Sostenemos que es una agravante genérica, porque —en puridad de concepto— son auténticos elementos típicos, algunos de los cuales se encuentran en la parte especial jugando el papel de circunstancias agravantes específicas o calificativas.
El Anteproyecto del Código Penal, presentado por la Comisión Especial Revisora del Código Penal del Congreso de la República (2008-2010)[1], en el Capítulo XVIII, regula bajo el rubro “Delitos contra la Administración”, el denominado “Abuso de autoridad condicionando Ilegalmente la entrega de bienes y servicios” (artículo 429), en los siguientes términos:
El que, valiéndose de su condición de funcionario o servidor público, condiciona la distribución de bienes o la prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo social con la finalidad de obtener ventaja política o electoral de cualquier tipo en favor propio o de terceros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 35 del Código penal.
2. Descripción legal
El artículo 376-A, reubicado y reformado por el artículo 2 de la Ley 28355, publicada el 06 de octubre de 2004, regula de la siguiente manera el delito de abuso de autoridad condicionando ilegalmente la entrega de bienes y servicios:
El que, valiéndose de su condición de funcionario o servidor público, condiciona la distribución de bienes o la prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja política y/o electoral de cualquier tipo en favor propio o de terceros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
3. Tipicidad objetiva
3.1. Sujeto activo
Solo puede ser sujeto activo el que, valiéndose de su condición de funcionario o servidor público, realiza la conducta típica.
3.2. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo es el Estado, a través de la administración pública.
3.3. Conducta típica
La conducta típica tiene las siguientes características:
3.3.1. Valerse de su condición de funcionario o servidor público
El agente, conocedor de su calidad de funcionario o servidor público y del poder que le da su cargo, tiene que hacer uso indebido de las posibilidades de acción que le brindan sus atribuciones o que se desprendan de su calidad especial, esto es, del estatus que ocupa, que serán más eficaces según su cargo o jerarquía[2].
3.3.2. Condicionar la distribución de bienes o la prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo social
El uso del verbo “condicionar” implica colocar exigencias o requisitos no contemplados en la ley para la ejecución del programa. Supone una suerte de presión psicológica sobre la voluntad a efectos de conducir al beneficiario o beneficiados hacia determinados cauces de acción u omisión anticipados en el dolo del sujeto activo[3].
El condicionamiento con que actúa el funcionario genera una situación de presión o coacción a los destinatarios (accesitarios del programa social), provocando una decisión desprovista de toda libertad, por lo que ellos no pueden ser considerados partícipes de este delito a efectos penales[4].
El fundamento material del injusto funcionarial viene informado por el “prevalimiento y/o abuso” del cargo confiado al funcionario, quien se sirve de aquel para obtener una ventaja indebida; por añadidura, podría alegarse un contenido antiético, que sin duda llena también de valoración a este delito. Por consiguiente, se devela un quebrantamiento a los deberes propios del cargo[5].
En el marco de la política social, el Estado ejecuta, desarrolla y planifica los denominados programas públicos de apoyo y desarrollo social, que tienen como principales accesitarios (destinatarios) a los sectores más pobres de la sociedad, habiéndose focalizado en proyectos, como Fonavi, Inade, Infes, Pronaa, Vaso de Leche, comedores populares, etc.; es decir, se identifican programas que se dirigen a puntos estratégicos, donde se evidencia una mayor demanda de la sociedad.
3.3.3. Con la finalidad de obtener ventaja política y/o electoral
Por “ventaja política” puede entenderse toda posición de predominio o privilegio que otorga poder, que ayuda a adquirirlo o a reconquistarlo, de acuerdo a las exigencias del tipo penal, con el condicionamiento practicado a nivel de simpatías políticas, aquiescencias ante decisiones adoptadas o por adoptar, incondicionalismos, apuntalando algún proyecto o interés personal del funcionario o del servidor o de terceros, vinculado o conexo con actividades políticas.
Las ventajas electorales están directamente vinculadas a la partición en elecciones directas o por representación a todo nivel o ámbito en la administración pública[6].
4. Tipicidad subjetiva
El delito se comete exclusivamente en forma dolosa, excluyéndose la posibilidad de comisión culposa.
5. Grados de desarrollo del delito
El delito bajo comentario es un tipo de mera actividad, desde que no se exige expresamente un resultado lesivo, pues solo se exige que el agente realice acciones de condicionamiento en relación con la distribución de bienes o la prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo social.
Bajo esta perspectiva, las posibilidades de grados de interrupción en el proceso de ejecución (tentativa) son casi nulas.
[1] Torres Caro, op. cit., p. 253.
[2] Rojas Vargas, op. cit., 2007, p. 263.
[3] Ibidem.
[4] Peña Cabrera Freyre, op. cit., tomo V, 2010, p. 230.
[5] Ibidem.
[6] Rojas Vargas, op. cit., 2007, p. 265.
