3.1. El art. 7.2 CADH establece: «Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas». Esta norma reconoce la garantía primaria del derecho a la libertad física: la reserva de ley, según la cual únicamente a través de una ley puede afectarse el derecho a la libertad personal, es decir, la CADH remite automáticamente a la normativa interna. Por ello, cualquier requisito establecido en la ley nacional que no sea cumplido al privar a una persona de su libertad haría que esa privación sea ilegal y contraria a la CADH [CIDH. Caso Yvon Neptune vs. Haití. Sentencia del 6/5/2008, párr. 96]. En sentido similar, el art. 9.1 PIDCP prescribe: «Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta».
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3.2. Para la CIDH, la ley es una norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Parte para la formación de las leyes [CIDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia del 21/11/2007, párr. 56]. En nuestro país, la norma jurídica regulatoria de la privación de la libertad (detención) debe ser una norma con rango de ley, ubicada en el segundo rango dentro de la legislación nacional inmediatamente debajo de la Constitución, que corresponde a la ley emitida por el Congreso (art. 102.1 Const.) y al decreto legislativo emitido por el Poder Ejecutivo previa delegación de facultades legislativas del Congreso (art. 104 Const.). Véase, por ejemplo, el DL 957, del 29/7/2004, que aprueba el Código Procesal Penal (CPP) y regula las diversas medidas de coerción procesal penal privativas de la libertad, entre las que se encuentra la detención preliminar judicial (art. 261 CPP) y la detención policial en flagrancia (art. 259 CPP).
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3.3. La reserva de ley[1] debe forzosamente ir acompañada del principio de tipicidad[2], que obliga a los Estados a establecer, tan concretamente como sea posible y «de antemano», las «causas» y «condiciones» de la privación de la libertad física [CIDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia del 21/11/2007, párr. 57]. La validez de la privación de la libertad depende precisamente de que el supuesto de hecho que dé lugar a ella esté previsto en una ley y resulta evidente que la reserva de ley debe ir acompañada de una regulación tan concreta como sea posible de los supuestos determinados en los que cabe la privación. La taxatividad es un principio esencial que debe ser plenamente respetado por el legislador, deviniendo imprescindible para que el principio de legalidad pueda cumplir su doble función de garantía tanto de la libertad individual como de la seguridad jurídica [González Ayala, 1999, pp. 43-44]. Además del principio de tipicidad o taxatividad en la regulación de las causas y condiciones de privación de la libertad, también es importante tener cuenta la regla de interpretación restrictiva desarrollada en el art. VII.3 CPP: «La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas […], será interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos».
3.4. El art. 251.1 CPP, sobre las medidas de coerción procesal, prescribe: «Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, sólo podrán ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la Ley lo permite y con las garantías previstas en ella». En atención a ello, la restricción del derecho a la libertad personal, como es la detención, debe darse únicamente por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas o por las leyes dictadas conforme a ellas (aspecto material) y, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal). A su vez, la legislación que establece las causales de restricción de la libertad personal debe ser dictada de conformidad con los principios que rigen la Convención y ser conducente a la efectiva observancia de las garantías en ella previstas [CIDH. Caso Servellón García y otros vs. Honduras. Sentencia del 21/9/2006, párr. 89]. El aspecto material del principio de legalidad establece que las personas conozcan los supuestos en que el Estado estará habilitado a interferir en el ejercicio de sus derechos, evitando de esta manera la restricción discrecional e imprevisible de los mismos. El aspecto formal señala que la Policía debe cumplir un procedimiento previamente establecido y fijado en la ley para realizar aquellas funciones que impliquen una restricción de derechos[3].
3.5. La CIDH resalta que cualquier violación de los nums. 2-7, art. 7, de la Convención acarreará necesariamente la violación del art. 7.1 de la misma, puesto que la falta de respeto a las garantías de la persona privada de la libertad desemboca, en suma, en la falta de protección del propio derecho a la libertad de esa persona [CIDH. Caso Yvon Neptune vs. Haití. Sentencia del 6/5/2008, párr. 91]. Se trata de una protección integral de la libertad física de la persona ante la infracción de cualquiera de las garantías específicas desarrolladas en el art. 7 CADH al constituir concretas manifestaciones del derecho a la libertad y a la seguridad personales. En otras palabras, el art. 7.2 CADH remite a las «causas» y «las condiciones» establecidas en las «constituciones políticas» o «las leyes dictadas conforme a ellas» para determinar la legalidad de una «privación de la libertad física». Por ende, si la normativa interna, tanto en el aspecto material como en el formal, no es observada al privar a una persona de su libertad, tal privación será ilegal y contraria a la Convención [CIDH. Caso Galindo Cárdenas y otros vs. Perú. Sentencia del 2/10/2015, párr. 181].
3.6. En observancia del mandamiento previsto en el art. 7.2 CADH en cuanto a que «[n]adie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas», en Perú, la privación de la libertad personal ha sido regulada en el art. 2.24.f Const., modificado por Ley 30558, del 9/5/2017, con la siguiente proposición normativa:
Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: […]
Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. La detención no durará más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las investigaciones y, en todo caso, el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas o en el término de la distancia.
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de drogas y a los delitos cometidos por organizaciones criminales. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término.
El Tribunal Constitucional observa que, de conformidad con el art. 2.24.f Const., una privación de la libertad deviene en arbitraria, entre otros supuestos, cuando esta no se funda en un mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito [STC 3-2005-PI/TC, del 9/8/2006, f. j. 298].
3.7. El art. 2.24.f Const. reconoce dos clases de detención según la autoridad que la ordena o ejecuta. La detención ordenada por el juez a través de una resolución motivada denominada detención judicial y la detención ejecutada por la autoridad policial —sin orden judicial— en una situación de flagrancia delictiva denominada detención preventiva según la terminología utilizada en el propio texto constitucional al precisar en el tercer párrafo: «[L]as autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados»[4]. No obstante, el reconocimiento expreso en el texto constitucional a la detención judicial y a la detención policial en flagrancia (detención preventiva) nada obsta para que la ley en sintonía con el principio de reserva de ley, reconocido en el art. 7.2 CADH y art. 9.1 PIDCP, así como en los ords. a[5] y b[6] del art. 2.24 Const., pueda regular otros supuestos de privación de la libertad física siempre que se cumpla con el principio de taxatividad, señalando tan concretamente como sea posible y de antemano las causas y condiciones de las medidas de coerción procesal como acontece con el arresto ciudadano —también denominadas detenciones espontáneas o simples detenciones por particulares— previsto en el art. 260 CPP —no en la norma constitucional—, que permite a toda persona proceder al arresto en estado de flagrancia delictiva para inmediatamente entregar el arrestado a la Policía más cercana. La detención preventiva en flagrante delito practicada por la Policía es una especie del género de privación de libertad; ello quiere decir que dicha autoridad puede practicar privaciones de libertad diferentes de la detención preventiva siempre que estén previstas expresamente en la ley.
3.8. El art. 17 Const. España regula la detención con una fórmula abierta de desarrollo legislativo al prescribir: «Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley». La reserva de ley se constituye en la garantía del derecho a la libertad personal, debido a que la norma constitucional no contiene una enumeración de los supuestos ni de los requisitos necesarios para llevar a efecto la privación de libertad. El principio de taxatividad debe ser plenamente respetado por el legislador para regular con precisión y claridad los supuestos determinados en los que cabe la privación de la libertad. Por ello, cuando en la conocida STCE 98/1986, del 10/7/1986 se afirmó de manera terminante que no pueden «encontrarse situaciones intermedias entre la detención y la libertad», Varela Castejón y Ramírez Ortiz quisieron resaltar que no debe haber ninguna situación fáctica de privación de libertad que quede exenta de protección constitucional, ya que conceptualmente no puede haber ninguna situación intermedia entre aquella en que un sujeto puede alejarse de un lugar determinado y aquella otra en que eso no es posible [2010, p. 209]. La misma técnica legislativa de reservar a la ley, la regulación y la identificación del funcionario habilitado, así como de las causas y condiciones de la privación de la libertad física, han seguido el art. 19.7.c Const. Chile: «Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal […]». De la misma manera, el art. 37 Const. Costa Rica autoriza que autoridades distintas al juez también pueden ordenar la detención al prescribir que:
Nadie podrá ser detenido sin un indicio comprobado de haber cometido delito, y sin mandato escrito de juez o autoridad encargada del orden público, excepto cuando se tratare de reo prófugo o delincuente in fraganti; pero en todo caso deberá ser puesto a disposición de juez competente dentro del término perentorio de veinticuatro horas.
3.9. En similar sentido a nuestro país, de reconocer en la norma constitucional una detención judicial y una detención en flagrancia, pero con mejor técnica legislativa al no limitar esta última a la ejecutada por la Policía, sino por cualquier persona (arresto ciudadano), el art. 24.6 Const. Ecuador prescribe: «Nadie será privado de su libertad sino por orden escrita de juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades prescritas por la ley, salvo delito flagrante, en cuyo caso tampoco podrá mantenérsele detenido sin fórmula de juicio, por más de veinticuatro horas […]». Asimismo, el art. 44.1 Const. Venezuela: «Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención […]». Para nuestro país, consideramos conveniente incorporar en el art. 2.24.f Const. una fórmula abierta que permita al legislador ordinario regular otros supuestos de privación de la libertad física distintos a la detención judicial y policial; por ello, de lege ferenda debe modificarse con el siguiente texto:
Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito o en los casos y en la forma prevista en la ley. La detención no durará más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las investigaciones y, en todo caso, el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas o en el término de la distancia […].
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3.10. El art. 16 Const. Estados Unidos Mexicanos reconoce la detención judicial, la detención por cualquier persona en flagrancia delictiva y, de manera excepcional, la detención fiscal por caso urgente con la siguiente prescripción: «Sólo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave así calificado por la ley y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su detención, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder». La habilitación constitucional a la detención ordenada por la autoridad fiscal en México no tiene aceptación en nuestro país[7] al estar reconocido en el art. 2.24.f Const. únicamente la detención judicial y la detención policial en flagrancia. El Tribunal Constitucional ha precisado que dicho órgano autónomo no tiene, en general, facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad individual[8] porque las actuaciones del Ministerio Público son postulatorias y, en ningún caso, decisorias sobre lo que la judicatura resuelva [STC 302-2014-PHC/TC, del 2/3/2016, f. j. 5]. En efecto, la imposición de las medidas que restringen o limitan la libertad individual es típica de los jueces y, por lo general, los actos del Ministerio Público no suponen una incidencia negativa directa y concreta en la libertad personal [f. j. 6].
[1] STC 2689-2004-AA/TC, del 20/1/2006: No existe identidad entre el principio de legalidad y el de reserva de ley. Mientras que el principio de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinación de todos los poderes públicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces independientes; el principio de reserva de ley, por el contrario, implica una determinación constitucional que impone la regulación, sólo por ley, de ciertas materias. Mientras el principio de legalidad supone una subordinación del Ejecutivo al Legislativo, la Reserva no solo es eso sino que el Ejecutivo no puede entrar, a través de sus disposiciones generales, en lo materialmente reservado por la Constitución al Legislativo. De ahí que se afirme la necesidad de la Reserva, ya que su papel no se cubre con el principio de legalidad, en cuanto es solo límite, mientras que la Reserva implica exigencia reguladora [f. j. 18].
[2] STC 2192-2004-AA/TC, del 11/10/2004: No debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el art. 2.24.d Const., se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta. El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal [f. j. 5].
[3] STC 3-2005-PI/TC, del 9/8/2006: Para que una privación de la libertad pueda considerarse legalmente válida es preciso que cumpla con la exigencia de estar contemplada en la ley [f. j. 295]. Desde esta perspectiva, el derecho a la libertad personal garantiza, en su faz negativa, que nadie pueda ser restringido de su libertad personal sino por las causas o circunstancias expresamente tipificadas en la ley y con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por ella [f. j. 296]. Adicionalmente a la necesidad de que las causas y el procedimiento para privar de la libertad deban estar contempladas en la ley, es preciso que dicha privación legalmente autorizada sea compatible con el respeto del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales. Como lo ha expresado la CIDH en el Caso Gangaram Panday, Sentencia de 24/1/1998, párr. 47, nadie puede ser sometido a una privación de su libertad física por causas y métodos que —aun calificados de legales— puedan reputarse como incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad [f. j. 297].
[4] STC 1757-2011-PHC/TC, del 22/6/2011: La Const. ha previsto en su art. 2.24.f, los supuestos en los cuales puede reputarse una restricción de la libertad legítima o constitucional. La posibilidad de detención ha sido reservada a los órganos jurisdiccionales con motivo de un proceso judicial o a la Policía en cumplimiento de los roles prescritos en el art. 166 de la propia lex legum, a saber, prevenir, investigar y combatir la delincuencia [f. j. 2].
[5] Art. 2.24.a Const.: Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.
[6] Art. 2.24.b Const.: No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley.
[7] STC 4487-2014-PHC/TC, del 20/9/2016 (voto singular de la magistrada Ledesma Narváez): En el párr. 12 de la sentencia se asume que la detención obedeció únicamente a una decisión de la autoridad policial emplazada. Sin embargo, de acuerdo al acta fiscal, se advierte que, por el contrario, fue el Fiscal Adjunto Provincial Luis L. Escriba Ochoa quien dispuso la detención de la recurrente y ordenó la entrega de la papeleta de detención. Es decir, se advierte que la autoridad policial actuó por órdenes del fiscal mencionado y no en forma unilateral [f. j. 1]. En base a ello, en mi opinión, no debe limitarse a ordenar al Comandante PNP Percy L. Pizarro Vergaray que se abstenga de repetir los actos lesivos relatados en la demanda ni solamente disponer la remisión de copias de los actuados a la Inspectoría de la PNP, sino que «por equidad» debe ordenarse iguales consecuencias jurídicas al Fiscal Adjunto Provincial, pues dicho funcionario incumplió su deber de defender la legalidad, los derechos ciudadanos e intereses públicos, conforme a lo establecido en el art. 159 Const. [f. j. 2].
[8] Apelación Suprema 11-2017, Loreto, del 15/2/2019: El fiscal imputado incurrió en la configuración del ilícito penal de usurpación de funciones, dado que la detención preliminar de una persona sin mandato judicial puede realizarse únicamente con base al art. 259 CPP —casos de flagrancia delictiva—. En el presente caso, ese supuesto habilitante no se presentó, pues como se tiene probado en autos, la señora Tesy Pisco Curmayari se acercó a la Comisaria de Contamana el 1/12/2013 para denunciar a Ángel Miguel Vargas Del Águila como presunto autor del delito de violación sexual de su menor hija de iniciales A.L.D.P. —nueve años de edad— hecho que habría ocurrido en el mes de junio del 2013, por lo que resulta evidente la no concurrencia de la flagrancia delictiva. Por esta razón el fiscal imputado debió actuar conforme a los parámetros fijados en el art. 261 CPP, precepto legal que faculta la detención de una persona cuando no haya sido sorprendida en flagrancia delictiva, siempre y cuando exista un mandato judicial —solicito la detención preliminar del investigado Vargas Del Águila; empero, se advierte que lo hizo posteriormente a la propia acta privativa de libertad del referido investigado, lo que configura la conducta cuestionable— [f. j. 7.8].
