Fundamento destacado: Tercero […] ∞ 5. El Tribunal Superior, agotado el procedimiento impugnatorio, profirió la sentencia de vista de fojas trescientos sesenta, de treinta y uno de agosto de dos mil veinte. Estimó que la declaración de la agraviada prestada ante la Fiscalía de Familia es un prueba obtenida con vulneración del contenido esencial del derecho fundamental de defensa, por lo que no debió ser incorporada legítimamente al juicio a través del interrogatorio y contrainterrogatorio efectuado a la agraviada, ni pudo utilizarse por imperio de los artículos 159 y 393 del Código Procesal Penal; que la valoración de la pericia psicológica 465- PSC-09-2010, realizada a la menor agraviada, no contempló la integridad del relato de la menor agraviada, únicamente valoró lo referido a la agresión sexual que habría sufrido, pero no los actos de violencia familiar (maltrato físico) de los que la menor y su progenitora eran víctimas, ya que la última agresión física se habría materializado el día veinte de septiembre de dos mil diez, oportunidad en la que, por oponerse al maltrato del que era víctima su perrito, su padre le habría lanzado una piedra y un puntapié a la agraviada y a su mascota, motivo por el que se dirigió a su Colegio y dio aviso al auxiliar; que, en cuanto a la pericia médico legal y a la explicación pericial, se tiene que solo acredita la existencia de “signos de desfloración antigua” en la agraviada, pero no su vinculación con el acusado, por lo que esta pericia por sí sola no es idónea, ni suficiente para sustentar el juicio de culpabilidad; que la testimonial de la profesora Herminia Yanque Conchacalla, en la que relata lo que la menor le contó sobre el maltrato psicológico, físico y sexual que sufrió por parte del imputado, es una prueba personal de oídas, no presencial; que la constancia médica expedida por la médico cirujano Fiorella Pizarro Vargas, únicamente da cuenta que la menor acudió al establecimiento en reiteradas ocasiones, por haber sufrido maltrato físico —recibió múltiples golpes en diversas partes del cuerpo— y verbal por parte del imputado; además, la menor refirió haber sufrido agresión sexual hacía cinco años (como impresión diagnostica, señaló violencia intrafamiliar); que, en cuanto a las declaraciones prestadas por la agraviada en juicio oral, así como lo referido a la psicóloga y a la médico legista, no se aprecia la concurrencia de las garantías de certeza, por cuanto el hecho incriminador no es verosímil ni persistente; que, en lo referente a la retracción, se infiere que la denuncia a la fiscalía de familia fue realizada por la menor en acto de venganza y odio, por los maltratos físicos y psicológicos que le propinaba su padre, cuya denuncia, y lo referido a la psicóloga y al médico legista, no ha sido corroborado con datos objetivos y periféricos, siendo fantasiosa e incoherente desde que se trató de un relato no circunstanciado ni persistente, tanto más si no se demostró que para retractarse fue manipulada o influenciada por el acusado; que como la denuncia fue presentada después de cinco años tampoco existe inmediatez.[…]
∞ 6. Ahora bien, aun cuando es claro que esta diligencia, en tales condiciones, presentó un defecto por ausencia del defensor del imputado, este déficit (justificado en todo caso por la ley) muy bien puede superarse si la víctima con posterioridad —en sede de investigación o del plenario— declara con el concurso del abogado de la parte contraria. Ello se cumplió en el acto oral y, además, más allá de la ratificación de la primera retractación, esa primera declaración se sometió a contradicción, de modo que era de rigor analizar el bloque de declaraciones o informaciones de la agraviada, de suerte que una u otras podían ser asumidas como creíble(s) por el órgano jurisdiccional de mérito. En todo caso, como ya se ha estipulado en otras ejecutorias, es de tener en claro, como elementos de compensación, la necesidad de otras pruebas utilizables, de tal suerte que el testimonio incriminador no resulte único ni marcadamente solitario para sustentar una condena [vid.: STEDH Al-Kawawaja y Taheri contra Reino Unido, de quince de diciembre de dos mil quince].
7. Por tanto, no se está ante una prueba ilícita (que dé causa en una inutilización fisiológica o de un acto de investigación) y, por tanto, inutilizable para su apreciación por el órgano jurisdiccional sentenciador. En todo caso, el problema no es la exclusión de su apreciación, sino si el conjunto del material probatorio disponible permite una u otra conclusión fáctica.
Sumilla. Título. Derecho de defensa. Declaración de la agraviada. Artículo 159 del CPP 1. Se está ante unos actos de violencia familiar, específicamente, de violencia sexual, que causó daño psicológico a la agraviada por parte de su padre. En consecuencia, según la fecha de la declaración de la víctima (uno de octubre de dos mil diez), ésta se encontraba regulada por el TUO de la Ley 26260, Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar, aprobado por Decreto Supremo 006-97-JUS, de junio de mil novecientos noventa y siete, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 02-98-JUS, de veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y ocho. Cabe aclarar que la nueva Ley 30364 se publicó el veintitrés de noviembre de dos mil quince (su Texto Único Ordenado de esta Ley, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, se aprobó por Decreto Supremo 004-2020-MIMP, de seis de septiembre de dos mil veinte; luego, no estaba vigente cuando se realizó la actuación procesal cuestionada). 2. El artículo 6 del Reglamento del TUO de la Ley 26260 otorgó primacía en la atención de las denuncias por actos de violencia familiar al fiscal provincial de Familia y éste, cuando los actos de violencia constituyen delito, comunicará lo actuado al fiscal provincial en lo Penal, salvo los casos de flagrancia delictiva en que actuará este último Fiscal, siempre que se requiera el allanamiento del domicilio del agresor (ex artículo 8). Por ende, si en vía preliminar —o de diligencias previas— el fiscal provincial de Familia toma declaraciones, ello es parte de sus propias atribuciones legales, lo que le permitirá determinar, con mayor conocimiento de causa, si está ante un delito y la remisión de los actuados al fiscal provincial en lo Penal. 3. Es menester tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 144 del Código de los Niños y Adolescentes, Ley 27337, de siete de agosto de dos mil, norma posterior al TUO de la Ley 26620. Este precepto ratifica la intervención del Fiscal de Familia en estos casos de violencia sexual y, además, en la declaración y en la emisión del mandato de evaluación clínica y psicológica de la víctima, así como que: “Durante la declaración de la víctima puede participar cualquiera de los padres o la persona que tenga bajo su tutela al menor de edad, siempre que no fueran los denunciados. Si los padres o la persona que tiene bajo su tutela al menor de edad no pudieran participar, podrán designar una persona que los represente”. A partir de la nueva legislación sobre violencia familiar es que se estableció el concurso obligatorio del abogado defensor del imputado, incluso cuando la diligencia correspondía al Ministerio Público [vid.: Resolución de Fiscalía de la Nación 3963-2016-MP–FN, de once de septiembre de dos mil dieciséis, Guía de Procedimiento de Entrevista Única a Víctimas en el marco de la Ley 30364, Capítulo Uno, numeral siete].
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO CASACIÓN N° 948-2020/ CUSCO
PONENTE: CESAR SAN MARTÍN CASTRO
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, veinticinco de abril de dos mil veintidós
VISTOS; en audiencia privada: el recurso de casación, por las causales de quebrantamiento de precepto procesal y violación de la garantía de motivación, interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR DE SICUANI contra la sentencia de vista de fojas trescientos sesenta, de treinta y uno de agosto de dos mil veinte, que revocando la sentencia de primera instancia de fojas doscientos treinta y ocho, de nueve de diciembre de dos mil diecinueve, absolvió a Alfredo Yucra Apaza de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de violación sexual de menor de edad en agravio de Y.C.M.K.; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que, según la acusación fiscal, cuando la menor agraviada Y.C.M.K. vivía en la Avenida San Felipe de la Localidad de Sicuani y tenía nueve años de edad, en el año dos mil cinco, en horas de la mañana, se quedó sola en casa con su padre, el encausado ALFREDO YUCRA APAZA le hizo sufrir el acto sexual vía vaginal luego de empujarla a la cama y despojarla de su ropa. En esa ocasión, de pronto tocaron la puerta, por lo que el acusado se vistió, se paró, ordenó que la menor haga lo propio y que no contara nada, así como que le compraría ropa. Al día siguiente, en horas de la mañana, ambos se quedaron solos en la cama que todos compartían, ocasión en que el acusado se acercó a la agraviada y nuevamente la ultrajó sexualmente vía vaginal, insistiendo en que no contara nada de lo sucedido. Estas agresiones sexuales se repitieron en varias oportunidades, cuando se encontraban solos y cada vez que llegaba embriagado, hasta que cumplió los diez años de edad —año dos mil seis—.
∞ Con posterioridad, la abuela de la agraviada Y.C.M.K., como consecuencia de la violencia física ejercida por el imputado contra ella y su familia, la llevó al “Hogar de Belén” en la ciudad de Sicuani, donde permaneció por seis meses, luego de lo cual vivió con su abuela. Hasta antes de la denuncia, en dos mil diez, después de egresar del “Hogar de Belén” vivió con sus abuelos paternos en la comunidad de Hanccahua. Luego de la denuncia fue a vivir con sus tíos Gabriel Yucra Apaza —hermano del imputado—, su esposa Benancia Hirco Jihuallanca y sus cinco hijos.
∞ Estos hechos se descubrieron recién en octubre de dos mil diez cuando la menor narró los detalles de cómo fue ultrajada sexualmente por su progenitor y sobre otros maltratos a la profesora de su Colegio, quien por indicación de la directora del Centro Educativo la llevó la Posta de Salud de Qquehuar, donde de conoció que había sido víctima de agresiones y de violación sexual, lo que determinó que el Colegio comunique lo ocurrido al MINDES.
SEGUNDO. Que el procedimiento penal se desarrolló como a continuación se detalla:
1. La Fiscalía, por requerimiento de fojas una, acusó a YUCRA APAZA por delito de violación sexual de menor de diez años, previsto en el numeral 1 del artículo 173 del Código Penal —en adelante, CP— en agravio de Y.C.M.K. Solicitó se le imponga la pena cadena perpetua y diez mil soles por concepto de reparación civil.
2. Realizada la audiencia de control de acusación, como consta del acta de fojas nueve, de veintiséis de julio de dos mil once, el Juez de la Investigación Preparatoria dictó, en la misma fecha, el auto de enjuiciamiento de fojas once, en el mismo sentido que la acusación.
[Continúa…]
