Sumario: 1. Introducción, 2. Beneficios de la tecnología en los procedimientos de conciliación, 3. Objeciones al procedimiento virtual, 4. ¿Es indispensable modificar la ley para implementar la virtualidad en los procedimientos de conciliación extrajudicial?, 5. Conclusiones: hacia un procedimiento mixto o híbrido.
1. Introducción
Mientras observamos con alegría como muchos sectores y emprendedores peruanos se han adaptado rápidamente a la realidad, innovando en sus productos o servicios; por otro lado, vemos con preocupación que el Ministerio de Justicia no ha implementado aún mecanismos virtuales para facilitar el uso de la conciliación extrajudicial en este contexto de emergencia sanitaria en el que llevamos ya más de 4 meses y que, al parecer, continuará por un tiempo aún[1].
El Poder Ejecutivo, del que es parte el Ministerio de Justicia, ha emitido diversas normas para la aplicación del trabajo remoto[2] a fin proteger la salud de las personas. Otras instituciones autónomas, como el Poder Judicial, vienen también emitiendo diversas disposiciones a fin de priorizar el trabajo remoto[3].
Una institución que ha desarrollado e incluso mostrado ya resultados del uso de mecanismos virtuales para la resolución de conflictos en materia de derechos del consumidor en nuestro país es Indecopi, donde sólo entre marzo y junio de este año, se concluyeron 3602 reclamos de consumo en forma totalmente virtual, lográndose el 62 % de casos resueltos favorablemente a través de la mediación y conciliación. Esto demuestra que es perfectamente posible resolver conflictos sin necesidad de la presencia física en ningún trámite ni audiencia.
Sin embargo, en el caso de la conciliación extrajudicial, mecanismo alternativo de solución de conflictos cuya rectoría está a cargo del Ministerio de Justicia, no se cuenta aún con un marco legal ni disposición alguna que autorice o permita a sus operadores el uso de las tecnologías para estos procedimientos. Una institución que debiera caracterizarse por su flexibilidad, lamentablemente está resultando más rígida que muchas otras.
2. Beneficios de la tecnología en los procedimientos de conciliación
Esta coyuntura nos ha dejado bastante claro lo útil que pueden ser las herramientas tecnológicas. Diversas instituciones en nuestro país, por no mencionar la abundante experiencia internacional, se han valido de éstas para seguir cumpliendo sus funciones, como ha sido el ya mencionado caso de Indecopi, que posibilitó la solución de conflictos en tiempos de confinamiento obligatorio, ahorrando además tiempos y costos a sus usuarios.
En segundo lugar, recordemos que seguimos en estado de emergencia y hemos pasado a una etapa de cuarentena focalizada[4] en la que el uso de estas tecnologías sería de gran beneficio, en especial, para las personas con factores de morbilidad sea por la edad o por diversos problemas de salud como hipertensión, cáncer, diabetes, asma, obesidad, enfermedades pulmonares, entre otras; o que viven con personas de estas características.
Para estos grupos sería muy peligroso tener que realizar los procedimientos de conciliación presencialmente, pues los riesgos se presentan no sólo en las audiencias, sino especialmente en el transporte público para ir a presentar la solicitud u otros trámites necesarios.
Por ello, debería habilitarse la posibilidad de presentar las solicitudes por correo electrónico o incluso por whatsapp que es tan usado ahora por la mayoría de la población. De igual forma, deberían poder realizarse las invitaciones.
En tercer lugar, consideramos que uno de los problemas que ha venido afectando a la conciliación extrajudicial es la alta tasa de inasistencias, que si bien ha bajado los últimos años[5], podría seguir reduciéndose si las personas tuvieran la posibilidad de participar en una audiencia de conciliación por medios virtuales, en los casos que no puedan o tengan dificultades para hacerlo físicamente por razones laborales, de distancia geográfica, tiempo u otras.
En cuarto lugar, también es necesario tener en cuenta que el uso de mecanismos virtuales evitaría el problema burocrático que actualmente se genera con el sistema de representación regulado para la conciliación extrajudicial, problema que es bastante desarrollado por el autor Jaime Abanto[6]. Por el contrario, la posibilidad de concurrir a las audiencias virtualmente, facilitaría que mucha gente participe sin estas dificultades.
En quinto lugar, para las personas que prefieran no estar físicamente presentes en un mismo espacio con la persona que consideran ha afectado sus derechos podría ser un beneficio contar con la posibilidad de participar en la audiencia mediante mecanismos virtuales.
En sexto lugar, la posibilidad de utilizar las herramientas tecnológicas en la conciliación extrajudicial también facilitaría su acceso a personas con algún tipo de discapacidad que dificulta su movilidad. La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU establece que los Estados partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento.
3. Objeciones al procedimiento virtual
Han señalado algunos autores diversas objeciones a un procedimiento virtual. Se ha mencionado, por ejemplo, que se pueden desvirtuar los principios del procedimiento conciliatorio[7]. Analicemos si esto es así:
a) Principio de equidad: este principio establece que “en el procedimiento conciliatorio se velará por el respeto del sentido de la justicia aplicada al caso particular, materia de conciliación. El conciliador está obligado a generar condiciones de igualdad para que los conciliantes puedan lograr acuerdos mutuamente beneficiosos”.
Como bien se pregunta la autora Beatriz Franciscovic, “¿podríamos hablar de equidad si las partes se encuentran en diferentes situaciones de acceso al internet?” Consideramos que si alguna de las partes no tuviera acceso a internet, sin duda estaría en desventaja frente a la otra, por lo que en ese supuesto tendrían que utilizarse los mecanismos presenciales. No se trata de eliminar los procedimientos presenciales sino de ofrecer una alternativa adicional a éstos, ampliando las posibilidades de acceso, no reduciéndolas.
Nos preguntamos también si frente a la única posibilidad que actualmente hay de acceder presencialmente a la conciliación, no se estaría afectando el principio de equidad con respecto a muchas personas con riesgos de salud o que viven con personas con estas características.
b) Principio de veracidad: refiere la norma que está “dirigida a la búsqueda de lo querido realmente por las partes. El conciliador no altera nunca el sentido o significado de los hechos, temas, intereses o acuerdos a que arriben éstas en el procedimiento conciliatorio.”
Sin embargo, la misma autora expone algunos argumentos por los que considera que este principio se vería afectado como por ejemplo al presentarse “situaciones que hagan imposible una conversación fluida, se perdería el contacto directo con las partes, lo que involucra hacerles preguntas, consultarles y lograr que ellas conversen, perdiendo la objetividad de lo conversado”.
Si bien podrían haber dificultades indudablemente, como también las puede haber en audiencias físicas, estamos convencidos que éstas se pueden superar como se ha hecho en diversas reuniones virtuales en las que hemos venido participando, donde ha sido perfectamente posible lograr una comunicación, diálogos, ver la gestualidad de las personas y donde la información no ha perdido objetividad alguna.
Dependerá más de las habilidades del conciliador que del medio (virtual o presencial) utilizado y será tarea de los conciliadores buscar el interés de las partes en las audiencias virtuales, con el mismo ahínco con que se hace en las presenciales.
c) Principio de buena fe: señala el Reglamento de la Ley que “se entiende como la necesidad de que las partes procedan de manera honesta y leal, confiando en que esa será la conducta en el procedimiento de conciliación”
La buena fe no depende de la presencia física en una audiencia, sino de la ética de las partes. Esta se aplicará en una u otra modalidad (física o virtual). Uno de los temores que señala la referida autora radicaría en el caso que “una de las partes se encuentre acompañada de otra persona que puede influir en el acuerdo”.
En ese sentido, el Reglamento (artículo 21, inciso 1) permite que las partes puedan estar asesoradas por personas de su confianza o especialistas que coadyuven en el logro de la conciliación. Consideramos que no tendría por qué restringirse esa posibilidad en una modalidad virtual, siempre que se realice con transparencia y se informe debidamente.
d) Principio de confidencialidad: supone que, tanto el conciliador como las partes, deben guardar absoluta reserva de todo lo sostenido o propuesto. Frente a este tema, se plantea el problema que “se podría correr el riesgo de que la audiencia quede grabada”.
Pensamos que este problema podría también presentarse en modalidad presencial. Por eso, es importante explicar siempre previamente a las partes los objetivos y principios de la conciliación, siendo conveniente incluso realizar un acuerdo de confidencialidad, dejándose constancia de éste y que de incumplirse podría acarrear sanciones.
Se señalan varias objeciones más como que
se dejarían de cumplir algunas de las características de la conciliación, la búsqueda de los intereses de las partes, la escucha activa y dialogada, la inmediatez, la relación y contacto que deben tener las partes para que por intermedio del conciliador puedan dialogar (….)
Si bien es cierto, probablemente deba reforzarse algunos aspectos y capacitarse en el uso de estas tecnologías, desarrollando habilidades adecuadas a estas, discrepamos que la virtualidad por sí misma afecte los principios, características o esencia de la conciliación. Únicamente varía el medio de comunicación a utilizarse.
Y a propósito de la comunicación, tan importante sin duda en la conciliación, sería bueno considerar también la dificultad que representa realizar las audiencias físicamente presenciales con la mitad del rostro cubierto por el uso de las mascarillas y la ventaja que supondría comunicarse si necesidad de utilizarlas gracias a los medios virtuales.
4. ¿Es indispensable modificar la ley para implementar la virtualidad en este contexto?
Otros autores si bien están de acuerdo con la idea del procedimiento virtual, consideran que sería necesario modificar la Ley de Conciliación. En esa línea, el autor Carlos Castillo especifica que
Si bien es altamente recomendable implementar de ahora en adelante la conciliación extrajudicial en términos no presenciales o virtuales, no obstante, para hacerla realidad se necesitaría modificar los artículos 5, 6 y 10 de la Ley 26872 donde se indica la necesaria concurrencia de las partes al centro de conciliación[8].
Analicemos estos artículos:
4.1. El artículo 5 de la Ley señala que “…las partes acuden ante un Centro de Conciliación a fin que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto.”
Con el uso de las tecnologías es totalmente posible acudir a un centro de conciliación a través de diversos medios, sea por correo electrónico, whatsapp, en forma presencial u otros. “Acudir” significa “ir al sitio adonde le conviene o es llamada”, “recurrir a alguien o valerse de él”, “valerse de algo para algún fin”, de acuerdo a la RAE.
En tal sentido, consideramos que el medio o herramienta utilizada no desvirtúa la esencia de la acción. ¿No estamos acaso acudiendo en esta época a diversas reuniones, charlas, congresos y otros eventos, a través de diversos mecanismos virtuales tan útiles en estos tiempos?
4.2. El artículo 6 de la Ley establece que “si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la audiencia respectiva ante un centro de conciliación extrajudicial, el Juez competente al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar”.
Nuevamente, igual que el artículo anterior consideramos que es perfectamente posible “solicitar una audiencia” o “concurrir a una audiencia” utilizando herramientas virtuales. La finalidad de este artículo es hacer obligatorio que las partes intenten conciliar antes de ir a un proceso judicial.
4.3. Artículo 10: “la Audiencia de Conciliación es única y se realizará en el local del Centro de Conciliación autorizado en presencia del conciliador y de las partes, pudiendo comprender la sesión o sesiones necesarias…”. Sin embargo, agrega el mismo artículo que “excepcionalmente el Ministerio de Justicia podrá autorizar la realización de la audiencia de conciliación en un local distinto…”.
Si bien este artículo de la Ley refiere expresamente la necesidad de realizar la audiencia en el local autorizado y lo ideal sería modificarlo, también se observa que el mismo plantea la posibilidad que el Ministerio de Justicia autorice su realización en otro local. Siendo esta una situación excepcional, no para una persona en particular sino para toda una población, el Ministerio de Justicia debería emitir una disposición general autorizando la posibilidad que durante esta emergencia, se puedan realizar en el local que se encuentre cada uno (sean sus domicilios u oficinas), utilizando para ello las tecnologías de la comunicación disponibles.
Finalmente, también queremos citar el artículo 14 de la misma Ley de Conciliación, pues ahí también se establece que “en el supuesto que alguna de las partes no pueda desplazarse al local del centro de conciliación para la audiencia, por motivos debidamente acreditados, ésta podrá realizarse en el lugar donde se encuentre la parte impedida, siempre y cuando pueda manifestarse su voluntad de forma indubitable”.
Queda claro que en estas circunstancias ni falta haría acreditar los motivos, pues son de conocimiento público y bastaría con la disposición del Ministerio de Justicia antes mencionada autorizando a los operadores de centros públicos y privados a utilizar las herramientas virtuales disponibles para facilitar el acceso de los usuarios a estos servicios si así lo requieren para evitar riesgos sanitarios, garantizándose siempre el cumplimiento de los principios de la institución conciliatoria, para lo cual se debe aprobar un Protocolo que establezca las pautas especiales a seguirse en este tipo de actuaciones virtuales.
Creemos que el espíritu de la ley de conciliación es claramente facilitar y posibilitar este mecanismos de acceso a justicia, por lo cual ha previsto la posibilidad que el Ministerio de Justicia autorice situaciones excepcionales cuando se dificulte el desplazamiento. La misma ley en tal sentido no puede convertirse en obstáculo a este mismo fin.
En esa línea coincide el especialista Martín Pinedo que
Si bien lo ideal sería modificar la norma, por un tema de seguridad, bastaría con directivas dictadas por el propio ente rector, en este contexto de pandemia, que habilitarían a los operadores a poder realizar -excepcionalmente- estos procedimientos virtuales”, citando de ejemplo al Poder Judicial, que “no necesitó una modificación de la norma adjetiva para incorporar la virtualidad a sus procedimientos, mediante normas de inferior jerarquía que dieron pautas sobre cómo trabajar esta situación de emergencia[9].
5. Conclusiones: hacia una propuesta híbrida o mixta
La conciliación extrajudicial con la presencia física y contacto directo, sin necesidad de herramientas virtuales, es a lo que estamos acostumbrados (zona de confort, le llaman algunos), por lo que es comprensible que se generen dudas y temores frente a situaciones nuevas. Sin embargo, estamos convencidos que es necesario adaptarse y reconocer que en ciertas circunstancias, la tecnología puede ser muy beneficiosa y puede convertirse en una gran aliada.
Sin duda, se podrán presentar algunas dificultades, pero éstas pueden ser superadas con la creatividad que caracteriza a los conciliadores quienes suelen buscar soluciones a los problemas. También puede ser de mucha utilidad mirar las experiencias en otros países, a las cuales podemos acceder ahora fácilmente gracias a las TICs, así como irnos capacitando en el uso de estas tecnologías.
En tal sentido, como señalamos en un artículo anterior[10], creemos que debería habilitarse la posibilidad de que los usuarios elijan entre una conciliación virtual, una presencial o una con características mixtas donde se puedan realizar algunas etapas a distancia y otras presencialmente, dependiendo de las necesidades, circunstancias y voluntades de las partes.
Esta alternativa ayudaría no sólo durante este contexto, sino podría servir de piloto para evaluar una posterior regulación en base a la experiencia, constituyendo un avance en la modernización de la conciliación extrajudicial.
Es un buen momento no sólo para adaptarnos, sino para avanzar en la transformación de la justicia en nuestro país. Esperamos que el Ministerio de Justicia asuma este reto y no pierda la oportunidad de hacer avanzar esta importante institución de la conciliación extrajudicial que ha venido logrando significativos resultados, a pesar del poco interés que se le ha dedicado desde el Estado.
[1] En junio, mediante DS 020-2020-SA, se prorrogó la emergencia sanitaria hasta el mes de septiembre y, por lo que se ve, es probable que sea necesario seguir con estas medidas. Disponible aquí.
[2] DU 026-2020, DS 010-2020-TR, DL 1505.
[3] Reglamento de trabajo remoto del Poder Judicial, aprobado por RA 000069-2020-P-CE-PJ
[4] Mediante DS 116-2020-PCM, se prorroga el Estado de Emergencia Nacional y se establece una cuarentena focalizada, en la que grupos de riesgo sanitario deberán continuar en aislamiento social obligatorio (cuarentena), con las excepciones señaladas en la misma norma.
[5] Conforme se puede apreciar en algunos datos y gráficas publicadas aquí.
[6] Abanto, Jaime. La conciliación extrajudicial y la conciliación judicial. Lima: Grijley, 2010, pp. 149-169.
[7] Franciskovic Ingunza, Beatriz. “La virtualización o no de las audiencias de conciliación extrajudicial”. En LP. Disponible aquí.
[8] Castillo Rafael, Carlos. “La conciliación extrajudicial y el acceso a la justicia en tiempos de pandemia”. En LP. Disponible aquí.
[9] Entrevista realizada al especialista Martín Pinedo Aubián, por whatsapp, el 17/07/2020
[10] Peñafiel Garreta, Rocío. “¿Otra justicia es posible? El reto de la conciliación extrajudicial y su virtualidad para la mejora del sistema de justicia”. En Enfoque Derecho. Disponible aquí.
