Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada
Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios
EXPEDIENTE: 00029-2017-35-5002-JR-PE-03
JUEZ: CHÁVEZ TAMARIZ, JORGE LUIS,
ESPECIALISTA: TITO TORRES, MILAGROS NANLY
IMPUTADO: HUMBERTO ABANTO VERÁSTEGUI Y OTROS
DELITOS: COHECHO PASIVO ESPECÍFICO Y OTROS
AGRAVIADO: EL ESTADO
Resolución N.° 12
Lima, 25 de mayo de 2020
I. MATERIA
Determinar si corresponde fundar, el requerimiento del señor fiscal provincial de la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios — Equipo Especial, Dr. Hamilton Jhon Montoro Salazar, para imponer la medida de coerción de suspensión de derechos en el ejercicio como funcionarios públicos del Estado Peruano o de realizar actividades como árbitros o secretarios arbitrales y otro, por el plazo de 36 meses.
Los procesados contra quien se requiere la presente medida:
1. Luis Felipe Pardo Narváez (árbitro)
2. Richard James Martín Tirado (árbitro)
3. Weyden García Rojas (árbitro)
4. Luis Fernando Pebe Romero (árbitro)
5. Emilio Casina Rivas (árbitro)
6. José Humberto Abanto Verástegui (árbitro)
7. Ramiro Rivera Reyes (árbitro)
8. Franz Nunzio Fernando Kundmüller Caminiti (árbitro)
9. Fernando Cantuarias Salaverry (árbitro)
10. Mario Eduardo Juan Martín Castillo Freyre (árbitro)
11. Marcos Ricardo Espinoza Rimachi (árbitro)
12. Alfredo Enrique Zapata Velasco (árbitro)
13. Daniel Martín Linares Prado (árbitro)
14. Emilio David Cassina Ramón (abogado)
15. Héctor Hugo García Briones, ingeniero y representante legal de CARAL
16. Alejandro Orlando Álvarez Pedroza (árbitro)
17. Jorge Horacio Cánepa Torre (árbitro)
18. Sergio Antonio Calderón Rossi, exasesor de la Dirección General de Concesiones en Transporte del MTC
19. Celso Martín Gamarra Roig, exdirector de la Dirección de Concesiones en Transporte del MTC
20. Randol Edgar Campos Flores (árbitro)
II. FUNDAMENTOS
Motivación genérica
Suspensión de derechos
1. En nuestro ordenamiento nacional, el Código Procesal Penal ha regulado la institución jurídica de la suspensión preventiva de derechos, en el artículo 297, inciso que al tenor literal señala que, es posible aplicarla cuando se trate de delitos sancionados con pena de inhabilitación sea principal o accesoria o cuando resulte necesario para evitar la reiteración delictiva.
Esta institución se constituye en una medida cautelar que, como bien lo sostiene Nieva Fenol “se trata de órdenes que intenta que el tiempo en sustanciarse un proceso no acabe provocando la inutilidad en la práctica, en sentido amplio de la tutela que se dispensa con el mismo”[1], en sus palabras hace entender que se trata de avanzar en ocasiones la tutela otorgada en la sentencia, aunque solamente se toman medidas que preservan el statu quo existente, a fin de congelar la situación de hecho o en otros casos precaver daños a la víctima, que en esencia se constituye en un amparo judicial.
También establece presupuestos tasados por ley como, suficientes elementos probatorios de la comisión del delito que lo vincule al imputado como autor o partícipe del mismo, y finalmente, peligro concreto de que el imputado, en atención a las específicas modalidades y circunstancias de hecho o por sus condiciones personales, obstaculizará la averiguación de la verdad o cometerá delitos de la misma clase de aquél por el que se procede.
Es importante detenerse brevemente para señalar, respecto a uno de los presupuestos de la suspensión de derechos por el delito de cohecho en la función o cargo, pues para la imposición como medida cautelar debe estar necesariamente aparejada con pena de inhabilitación, de ahí de la razón de efectivizar su imposición durante la presente investigación preparatoria se constituye en salvaguarda de los fines preventivos como en la pena, es así que Navarro Cardoso, citando a Saint Cantero en alusión a la legislación española, sostiene que “es una estrategia adecuada desde el punto de vista de los fines preventivos de la intervención punitiva, en tanto le impide al condenado de condena pueda optar a un cargo electivo que lo vuelva a colocar en una situación de poder”[2].
Ahora teniendo en cuenta que el requerimiento de suspensión de derechos recae en su mayoría en árbitros, el juzgador tiene en cuenta que lo referente al ejercicio del cargo
debe considerarse en sentido amplio, como bien lo sostiene Etxeberria Guridi, cuando al referirse a la presunta actuación corrupta señala que, “no tiene por qué limitarse al momento de dictar la resolución arbitral —laudo-, sino que la misma puede tener lugar en cualquier momento del procedimiento arbitral, en cualquiera de sus trámites con la condición de que resulte incardinabk en la fórmula genérica correspondiente al ‘ejercicio del cargo.”[3]
Es conveniente aclarar el tema propuesto respecto de la suspensión del cargo con relación a la pena de inhabilitación, evitando distanciarse del punto central del discurso justificativo, para evitar la desnaturalización del tema propuesto, pese a cual debe efectuarse diferencias entre la pena de inhabilitación entre funcionarios públicos y árbitros, pues como lo sostiene Etxeberria Guridi, “mientras que el funcionario público pierde la condición de tal y la posibilidad de acceder a la misma condición durante el período de la pena impuesta, la condición de árbitro es esporádica, aunque vinculada a una actividad o cualidad profesional que es la que motiva su (designación para el desarrollo de la actuación arbitral» o en su caso planteado de modo más concreto, la privación del cargo o ejercicio de un funcionario público por un tiempo determinado se trata del medio de vida del afectado, lo que no sucede con un árbitro, pues no se ostenta el cargo de árbitro permanentemente como el primero.
Si bien nuestro Código Procesal Penal, no brinda un concepto a esta institución jurídica, salvo el nomen iuris que tentativamente clarifica la entidad, al expresar limitación de un ejercicio de un derecho en un contexto de vaguedad, en el derecho comparado, ha resultado más entendible lo regulado en el Código Procesal Penal de Costa Rica, cuando señala en el libro IV (medidas cautelares), artículo 244, que “es posible imponer de oficio o a solicitud del interesado, la alternativa de suspensión en el ejercicio del cargo cuando se le atribuye un delito funcional”[4], cita que es autosuficiente, pues de su misma construcción hace comprender su sentido, que permite considerar basado en una justicia procesal con un proceso decisorio justo[5] que, esta institución jurídica de la suspensión de derechos, es entendida para el juzgador como:
“una imposición jurisdiccional cautelar a pedido de la parte legitimada, que limita el ejercicio de un derecho fundamental, recaído en la función, cargo o comisión en el ámbito público o privado, justificado por un comportamiento previo y ligado a una actividad funcional por el que se encuentra imputado penalmente un investigado”.
2. En el presente caso materia de análisis, se busca restringir el derecho constitucional de una actividad laboral específica relacionada al ámbito público de un número importante de procesados, ante la postulación, en cumplimiento del principio rogatorio por parte del fiscal provincial del Equipo Especial Lava Jato, que exige al juzgador que, necesariamente aborde el desarrollo de instituciones jurídicas procesales, siempre con una interpretación ajustada a los principios que recoge el título preliminar del Código Procesal Penal, artículos VII y X, del que se resalta que “/a ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como las que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretad restrictivamente, como la inaplicación de la analogía o interpretación extensiva, cuando no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derecholo que en interpretación de los derechos fundamentales se denomina “soberanía de la Constitución”[6].
3. Para el juzgador, atendiendo al contenido de los debates en audiencia pública, y a las interpretaciones o sentidos que se han brindado a las reglas procesales, hace necesario analizar previamente tres temas de suma importancia, luego del cual se considera que es posible brindar respuesta concreta al tema, constituyendo los siguientes:
“i) el primero, está relacionado con la reiteraáón delictiva, ii) el segundo, con el estándar probatorio que hace mención, la institución jurídica de la suspensión de derechos; y, iii) por último, del peligro concreto, cuando refiere que no cometerá delitos de la misma clase de aquél por el que se procede”.
Tema 1: Reiteración delictiva
3.1. La reiteración delictiva, no ha sido conceptualizado en nuestro ordenamiento jurídico nacional, aunque se invoca en el artículo 253, inciso 3 del Código Procesal Penal, cuando se hace mención “que la restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuera indispensable y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva”.
3.1.1. La reiteración delictiva, también es invocada en el apartado “c” del artículo 5.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos, cuando señala que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley, “Si ha sido detenido y privado de libertad, conforme a derecho, para hacerle comparecer ante la autoridad judicial competente, cuando existan indicios racionales de que ha cometido una infracción o cuando se estime necesario para impedirle que cometa una infracción o que huya después de haberla cometido”[7].
3.1.2. La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 12 de diciembre de 1991, también hace invocación a la reiteración delictiva, cuando resolvió sobre la situación jurídica del ciudadano Serge Clooth, de nacionalidad belga, que fue arrestado y sometido a detención provisional por considerarle sospechoso de un asesinato e incendio voluntario, para el Tribunal, el fundamento que expuso es “la gravedad de una inculpación puede conducir a las autoridades judiciales a dejar al inculpado en detención provisional para evitar los intentos de cometer nuevas infracciones”[8].
3.1.3. La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de marzo del 2001, en el parágrafo 45, que corresponde a un proceso por el delito de violación y acoso continuado contra la ex esposa del ciudadano Bouchet, consideró enumerar una serie de elementos que debe tenerse en cuenta al momento de valorar el peligro de reiteración delictiva, como prolongada continuidad de actos objeto de represión, importancia del daño causado y la nocividad del inculpado[9], que según al caso concreto que se evaluó, expresó la particular gravedad del crimen, estado psíquico del inculpado y la propia fragilidad de la víctima.
3.2. El juzgado, con independencia de los elementos materiales expuestos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tiene especial consideración por el pronunciamiento del Tribunal Constitucional Español del 15 de enero del 2020, recurso de amparo 2226-2018, promovido por Jordi Sánchez i Picanyol, respecto de los autos dictados en causa especial por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo manteniendo la medida de prisión provisional. Es importante su invocación, pues en el razonamiento del ítem 7, recoge la valoración que realiza el Tribunal Constitucional validando los fundamentos de reiteraáón delictiva abordado por el Tribunal Supremo, destacando lo más importantes que se reproduce:
Previamente las razones deljuzgado Supremo español.
i. […] no ocurre lo mismo respecto a algunos investigados que hoy se contemplan, concretamente respecto de […], D […]. Jordi Sánchez Pincanyol, cuyas aportaciones están directamente vinculadas a una explosión violenta, que de reiterarse, no deja margen de corrección o de satisfacción a quienes se vean alcanzados por ella.
ii. El riesgo de reiteración de sus conductas impone a este instructor un mayor grado de rigor y cautela, a la hora de conjugar el derecho a la libertad de los investigados y el derecho de la comunidad de poder desarrollar la actividad cotidiana en un contexto despojado de cualquier riesgo previsible de soportar comportamiento que lesionen de manera irreparable, no solo su convivencia social o familiar, así como el libre desarrollo económico y laboral.
iii. En estos investigados [se refiere a D. Jordi Sánchez Picanyol y D], el riesgo de reiteración delictiva refleja la probabilidad de que puedan reproducirse actos con graves, inmediatas e irrparables consecuencias para la comunidad
iv. Lo verdaderamente relevante para determinar la concurrencia de este peligro no es si subsisten las circunstancias existentes en el momento en que acaecieron los hechos que dieron lugar a la formación de la causa penal, sino razonablemente cabe apreciarpodría participar en la reproducción de tales hechos.
Ramones del Tribunal Constitucional Español
i. Frente a las afirmaciones que hacen la demanda (referido al recurso de amparo interpuesto por Jordi Sanchez i y Picanyol), de dichas resoluciones se desprende que el pronóstico de reiteración delictiva no se ha formado en base a la ideología política recurrente, sino en su posición en cuanto a los medios para conseguir sus propósitos. Para ello se parte de un relato circunstanciado de su conducta pasada y se infiere unas conclusiones sobre su comportamiento futuro.
ii. La valoración de la situación recurrente, de sus capacidades, de su cargo […] y lidezgo que ostentaba […], así como su comportamiento pasado, no supone en modo alguno censura ni impide o perturba el ejercicio de sus derechos de la libertad y de participación en los asuntos públicos, en que tiene su asiento la finalidad constitucionalmente legítima de la prisión provisional.
iii. Por estos fundamentos, se falló desestimando el amparo interpuesto, por Jordi Sanchez i y Picanyol, manteniéndolo en prisión provisional basado en la reiteración delictiva.
3.3. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional Español antes invocados, así como el tratamiento sistemático de las instituciones jurídicas del Código Procesal Penal Peruano con plena relevancia del Título Preliminar del mismo cuerpo de Ley, en consideración del Juzgador de este subsistema anticorrupción, forman un prudente criterio, sin abdicar a la escuela del concepto mixto del derecho (propuesta por Dworkin)[10], que ante la ausencia de definición por el legislador de la reiteración delictiva del artículo 253 del Código Adjetivo, es posible judicialmente conceptualizarla, como:
“institución jurídica de origen cautelar, analizable en un contexto de probabilidad de peligro, sobre el previsible comportamiento que lesione de manera irreparable derechos constitucionales o fundamentales tutelados con relevancia penal, que sin prescindir sobre los hechos que dieron lugar a la formación de la actual imputación del proceso penal, se centra en una razonable participación en la reproducción de tales hechos o prolongada continuidad de actos objeto de represión, que se complementa por la importancia del daño causado y nocividad del inculpado”.
[Continúa…]
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[1] NIEVA FENOLL, Jordi (catedrático de la Universitad de Barcelona). Derecho Procesal III, Proceso Penal. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2019, p.237.
[2] NAVARRO CARDOSO, Fernando. “El cohecho en consideración al cargo o función”. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2018, pág. 133-135.
[3] ETXEBERRIA GURIDI, José Francisco. “La responsabilidad del árbitro y las instituciones arbitrales”. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2020, pág.109-133.
[4] Sistema Costarricense de Información Jurídica. Procuraduría General de la República, data del 05 de marzo del 2020, disponible en: http: //www.pgrweb .go.cr/scij /Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?nV alor1 = 1 &nV al or2=41297
[5] BURKE Kevin & LEBEN Steve, Procedural Fairness: A Key Ingredient in Public Satisfaction, 44 CT.REV. (2007), página 4; véase Tom R. Tyler, Procedural Justice and the Court, 44 Ct. Rev. (2007), páginas 26, 30-31. Citado del resumen ejecutivo de Tribunal Consciente del Informe oficial (Libro Blanco) de la American Judges Association (Asociación de Jueces y Juezas de los Estados Unidos). Pamela Casey, Ph.D. Juez Kevin Burke. Juez Steve Leben.
[6] VIDAL GIL, Ernesto (Universidad de Valencia). La Interpretación de los Derechos Fundamentales por el Tribunal Constitucional, España. “Que los principios generales del Derecho, incluidos en la Constitución. tienen carácter in – formador de todo el Ordenamiento jurídico, que debe ser interpretado de acuerdo con ellos 14 . Pero cuando la oposición entre las Leyes anteriores y los principios generales plasmados en la Constitución. sea irreductible, tales principios, en cuanto forman parte de la Constitución. participan en la fuerza derogatoria de la misma. La STC n° 9/81 declara que la Constitución. es una norma cualitativamente distinta por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política e informar todo el Ordenamiento jurídico. La Constitución es la norma fundamental y fundamentadora de todo el Ordenamiento jurídico. Data del 05 de marzo del 2020, disponible en: file:///C:/Users/usuario/Downloads/Dialnet-LaInterpretacionDeLosDerechosFundamentalesPorElTri-%201959993.pdf
[7] Convenio Europeo de Derechos Humanos, modificado por los Protocolos 11 y 14, complementado por el Protocolo adicional 4,6, 7, 12, 13 y 16, data del 05 de marzo del 2020, disponible en: https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf
[8] Prisión Provisional o preventiva, data del 05 de marzo del 2020, disponible en: http://www.guiasjuridicas.com/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAC1PwU7DMAz9m
[9] Idibem.
[10] Dworkin, Ronald. Taking Rigts Seriously, cap 3. Citado en el Texto Fundamentos de Derecho Constitucional, editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, p39.
