Cuatro ejes de reflexión sobre las necesarias mejoras al modelo peruano de responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos

Estas reflexiones adoptan como punto de partida la Resolución de Contraloría 538-2024-CG publicada el 6 de setiembre de 2024 y que constituyó una Comisión Ad Hoc encargada de elaborar una propuesta para la mejora del marco legal de la potestad sancionadora y la organización de la Contraloría General de la República.

Estas reflexiones se agrupan en 4 ejes: (i) Finalidad del procedimiento administrativo disciplinario (PAD); (ii) Qué queremos como país respecto a funcionamiento de las Administraciones Públicas y del castigo como mecanismo orientador de conductas; (iii) Los principios del poder sancionador y qué tan garantista queremos que sea el procedimiento; y, (iv) El especial caso de procedimiento por hostigamiento sexual Para estas reflexiones, tendremos en consideración una mirada amplia de la responsabilidad administrativa disciplinaria: responsabilidad funcional de la Contraloría (PAS-CGR) y responsabilidad disciplinaria de SERVIR (PAD).

PRIMER EJE: FINALIDAD DEL PAD

¿El disciplinario tal y como se encuentra regulado ha cumplido su finalidad pública?, ¿el régimen disciplinario vigente ha permitido castigar ejemplarmente a los servidores públicos que afectaron la organización administrativa con respeto a sus derechos individuales; y de esta manera; las Administraciones Públicas funcionan mejor?

Esta primera reflexión se relacionaría con la data. Es importante acopiar y analizar cualitativamente la evidencia sobre cómo ha funcionado el modelo vigente; y no con la cantidad de sancionados. Por ejemplo, analizar la motivación de las resoluciones de nulidad; los tipos infractores más recurrentes y las conductas infractoras que fueron subsumidas; las sanciones impuestas; encuestas de clima institucional sobre si permite impunidad o si es justo.

Más allá de ayudar a tener miradas más objetivas sobre su funcionamiento; y en consecuencia, identificar qué es lo que debe reformarse, y qué debe preservarse o mejorarse; esta información podría ayudar a las entidades públicas a reforzar sus sistemas de control de riesgos internos.

SEGUNDO EJE: QUÉ QUEREMOS COMO PAÍS RESPECTO AL FUNCIONAMIENTO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y DEL CASTIGO COMO MECANISMO ORIENTADOR DE CONDUCTAS

¿Queremos servidores públicos empeñados en cumplir la literalidad formalista de la norma jurídica por temor a ser castigados, o que den valor público a sus actuaciones (mejorar los servicios que prestan a las personas), y que eso signifique adoptar riesgos de gestión en el marco de sus facultades discrecionales? Por poner un ejemplo bobo: ¿queremos que se cumplan todos los pasitos del procedimiento de contratación pública y hagamos una compra inútil; o queremos que esa compra realmente refleje la necesidad de la entidad o de la gente a la que va dirigida aunque eso signifique tomar decisiones riesgosas?

Aquí tenemos 4 aspectos en los cuales poner el foco:

1. La estructura de gobernanza pública. La razonabilidad de contar con dos vías administrativas para exigir responsabilidad a los servidores públicos

La vía del sancionador de Contraloría y del disciplinario de SERVIR. En la medida que el Tribunal Constitucional ha bendecido este modelo a través de sus dos sentencias, me temo que termina siendo nuestro punto de partida como Estado. A pesar de su impacto económico y en su inminente afectación al bis in ídem o a la doble persecusión por los mismos hechos y bajo el mismo fundamento.  En este sentido, es crucial institucionalizar canales de coordinación entre los tribunales disciplinario y de responsabilidad de Contraloría para que exista predictibilidad de criterios, y cero duplicidad de sanciones.

2. La gestión del disciplinario y el necesario fortalecimiento de las secretarías técnicas

Las secretarías técnicas deciden mucho a lo largo del PAD (por ejemplo, con su informe de precalificación decide quienes serán las autoridades del PAD; acompañan a las autoridades instructora y sancionadora; e incluso, deciden por ellas, especialmente cuando aquellas carecen de formación técnica jurídica en materia sancionadora). No obstante, a juicio del Tribunal del Servicio Civil, no son autoridades del procedimiento. Se sugiere darles mayor neutralidad técnica. Que SERVIR los incorpore al sistema al igual que a los equipos de las oficinas de recursos humanos, que incluso, organice su selección y les brinde directrices, así como una capacitación periódica. De ellos depende mucho que haya castigos ejemplares y se evite la impunidad.

3. La apertura de los tipos infractores

Los conceptos jurídicos indeterminados son necesarios en el disciplinario. Pero la pregunta es que tanta indeterminación soportan en el disciplinario las faltas éticas. En la práctica cualquier incumplimiento normativo es perseguible o fácilmente subsumible en las faltas éticas, afectándose la taxatividad; y sobretodo, se afecta la toma de decisiones de gestión riesgosas, pero necesarias. Es preciso una mayor acotación de los tipos.

4. La indeterminación de la sanción de destitución

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la sanción de destitución debe ser excepcional porque constituye una privación del derecho de participación política de acceso a los cargos públicos; y bajo una clara definición de cuáles son los supuestos para su aplicación. Hemos sido testigos cómo por faltas que carecen de impacto alguno en el funcionamiento institucional, algunas entidades públicas imponen esta sanción, dando la impresión que la decisión responde más bien a una persecusión o venganza. Este aspecto tendría que acotarse.

TERCER EJE: ¿QUÉ TAN GARANTISTA QUEREMOS QUE SEA EL PROCEDIMIENTO?

1. Neutralidad y capacidad técnica: en el PAD la posibilidad que sea el jefe inmediato la autoridad instructora en la sanción de suspensión y la autoridad sancionadora no solo afecta la neutralidad, también pone en cuestión si estamos ante una autoridad con el perfil requerido para evaluar jurídicamente la falta. Recordemos que quienes ejercen las jefaturas presentan distintas formaciones profesionales (economía, ingeniería, arqueología, etc.).
2. La condición de autoridad del procedimiento: que se definan las autoridades en función a la sanción (para cada tipo de sanción propuesta – amonestación, suspensión o destitución – se prevé autoridades distintas) genera inseguridad jurídica, y ausencia de predictibilidad en las resoluciones frente a los mismos supuestos de hecho. Me atrevería a afirmar que esta ha sido una de las principales causales de nulidad de las resoluciones de primera instancia. En todo caso, de proponerse una reforma de este modelo, tendría que hacerse costeos serios de impacto presupuestal para evitar que se trunque su implementación.
3. El derecho de defensa. En primera instancia se exige que la autoridad de audiencia al servidor, sin embargo no ocurre lo mismo en segunda ante el Tribunal del Servicio Civil. Ni tan siquiera en los casos de destitución o casos complejos. Se les niega el derecho a ser oídos. Esto tendría que cambiar ya sea incrementando el presupuesto para que cuenten con mayor apoyo en esta tarea o focalizando los supuestos en los cuales se daría audiencia.
4. Los plazos de prescripción: la presencia de dos plazos genera inseguridad jurídica. Sería plausible que solo exista un plazo de prescripción, en la medida que resulta de compleja aplicación los existentes, especialmente por el inicio del cómputo y los casos en los cuales dichos plazos se superponen.

CUARTO EJE: HOSTIGAMIENTO SEXUAL

En este punto me permito mencionar apenas 3 reflexiones necesarias para su mejora teniendo en consideración, además, los hechos atroces ocurridos en Condorcanqui.

1. Evitar la revictimización de la víctima: Que el Tribunal del Servicio Civil y la entidad pública valoren dicho principio especial frente a los posibles vicios del procedimiento o del acto administrativo (que en mi opinión no necesariamente son de invalidez) pero que determina que exista un buen número de nulidades; y que sea imposible en muchos casos, destituir a los agresores.
2. Líneas de acción claras para el tratamiento del material probatorio  con enfoque de género. Es preciso tener en consideración los sesgos humanos e inconscientes sobre cuál debe ser el rol de la mujer en la sociedad (vestuario – si usa escotes o minifalda, comportamiento – si es “mandona”, entre otros), así como las relaciones de poder en una organización, para valorar los medios probatorios con mayor equidad.
3. Considerar la posibilidad que la víctima y terceros puedan participar del procedimiento como sujetos. Que a la víctima pueda conferírsele la condición de sujeto del procedimiento (en la medida que tiene interés legítimo en que su agresor sea sancionado; y, en consecuencia, que le sea posible, al menos impugnar si el agresor es absuelto o si se le ha impuesto una sanción irrisoria a pesar de la gravedad de su falta. Lo mismo, para el caso de la Defensoría del Pueblo o el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, o el Ministerio de Educación cuando se trate de casos de interés público, como es el de las niñas de Condorcanqui, y así puedan estar en condiciones de supervisar y asegurarse que aquellos agresores que se hacen llamar servidores públicos sean erradicados.