Sumario: 1. Introducción; 2. La carga de la prueba; 3. La prueba de oficio en el arbitraje; 4. Conclusiones.
1. Introducción
El arbitraje es un mecanismo eficiente y eficaz para la resolución de controversias que, en tiempos de pandemia, resulta ser una magnífica vía para salir de la crisis actual.
Frente a la coyuntura generada por la pandemia generada por el covid-19, los actores en el arbitraje fueron implementando mecanismos que permiten a las partes poder probar su caso y así recibir una solución a la controversia.
Recordemos que lo que las partes buscan al acudir al arbitraje es una solución más rápida y eficiente, la cual se obtiene gracias a la especialización de los profesionales del arbitraje.
En tal sentido, una pandemia no puede detener la solución de la controversia en el arbitraje. Sin embargo, debemos tener en cuenta que siempre se deben respetar los derechos de las partes asegurando un trato igualitario entre ellas.
Así, un tribunal arbitral resuelve una controversia mediante la emisión de un laudo arbitral tomando en consideración los hechos presentados por las partes. Pero, fundamentalmente, sobre la base de las pruebas presentadas por ellas. Dichas pruebas no solo se limitan a las documentales, sino también pueden ser periciales, testimoniales, entre otros.
En cuanto a la prueba, es ampliamente conocido que un principio general del derecho procesal es que quien alega un hecho tiene la carga de probarlo. Y en la práctica arbitral es cada vez más cotidiano que los tribunales arbitrales tengan que tomar la decisión de ordenar o no una prueba de oficio.
La prueba de oficio resulta ser la facultad del tribunal de ordenar la actuación de medios probatorios que no han sido presentando por las partes. O que, a criterio del tribunal, terminan no siendo suficientes para la resolución de la controversia.
Debido a ello, este artículo pretende brindar algunas recomendaciones sobre los criterios que se deben tener en cuenta al ordenar una Prueba de Oficio en un arbitraje.
2. La carga de la prueba
Es necesario tener en claro el concepto y la finalidad que tiene la prueba en el arbitraje y el principio de la carga de la prueba, pues solo así podremos establecer un criterio para saber cuándo debemos ordenar una prueba de oficio.
Debemos tener en cuenta que la prueba se encuentra ligada al derecho fundamental a la tutela procesal efectiva. De esta forma, en la sentencia recaída en el Expediente 010-2002-AI/TC, el Tribunal Constitucional señaló que el derecho a la prueba forma parte del derecho a la tutela procesal efectiva.
Ello debido a que las partes deben poder presentar todos los medios probatorios que consideren pertinentes, a fin de que puedan crear en el órgano jurisdiccional la convicción necesaria de que sus argumentos planteados son correctos.
(…) Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios; a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios, y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tengan en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado (Cfr. STC Exp. N.º 6712-2005-HC/TC, fundamento 15).
También debemos tener en cuenta que un principio que rige a todos los procesos es que quien alega un hecho tiene la carga de probarlo y la tarea fundamental que tienen las partes en un proceso es probar los hechos que alegan. Desde mi punto de vista, esta es la actividad más importante del proceso.
En ese sentido, un tribunal arbitral escuchará atentamente los hechos y la argumentación de los litigantes, pero centrará su especial atención en las pruebas que sustentan la posición de las partes, para que finalmente resuelva la controversia en base a ellas.
Entonces, si bien es muy importante realizar una correcta presentación del caso y de los hechos, es aún más importante que el tribunal tenga en claro las pruebas que sustenta una determinada posición. Pues, finalmente, el tribunal resolverá la controversia teniendo en cuenta los hechos, pero las pruebas marcarán la pauta del laudo.
Por consiguiente, una recomendación que deben tener los litigantes es que, si alegan un hecho, deben aportar todos los medios probatorios que acrediten la existencia de esos hechos. Ya que, en caso existan posiciones distintas en cuanto a los hechos del caso, el tribunal tendrá en cuenta los hechos que se encuentren probados.
Este razonamiento también se aplicará para aquellos supuestos en los que se pretenda el reconocimiento de algún derecho, pues si pretenden que se les reconozca un derecho, deberán probar que tienen el derecho.
En consecuencia, para obtener un resultado favorable en el proceso, quien alega un hecho deberá probar su posición y el tribunal realizará una examinación probatoria para determinar si las pruebas presentadas le generan convicción. Y finalmente resuelva la causa amparando o no sus pretensiones.
Recordemos que la labor que realizará el tribunal arbitral es la de reconstruir los hechos en base a las pruebas presentadas. En tal sentido, el tribunal valorará las pruebas y se generará una convicción sobre los hechos y las pruebas presentadas para que en base a ello proceda a resolver la controversia.
Dicho esto, es pertinente responder algunas posibles preguntas que pueda tener el lector:
- ¿Mediante la prueba se busca la verdad? Existen diversas posturas sobre el particular, pero en mi opinión, mediante la prueba se realiza un ejercicio de reconstrucción de hechos y/o de reconocimiento de derechos. Lo que las partes puedan denominar como su “verdad” siempre tendrá un componente subjetivo por lo que lo correcto es ver la prueba como un instrumento que sirve al juzgador para conocer la controversia y emitir una decisión.
- ¿Qué sucede si las pruebas aportadas no generan una convicción en el tribunal que sea suficiente para resolver la controversia? ¿El tribunal puede tener un rol investigador? Un tribunal arbitral en esencia cumple con el rol de ser un juzgador, su rol no es el de ser un investigador en el proceso. Por lo tanto, el tribunal tendrá una facultad para ordenar la actuación de pruebas, pero esa facultad debe ser ejercida con mucho criterio para que no se invierta el rol que cumple en el proceso arbitral. Y, por sobre todo, que a los ojos de las partes no pueda verse como una duda sobre su independencia o imparcialidad. Un tribunal no puede subsanar la deficiencia probatoria de las partes.
- ¿Las partes pueden pactar reglas particulares sobre la carga de la prueba en el arbitraje? Teniendo en cuenta que uno de los pilares sobre los cuales se constituye el arbitraje es la autonomía de la libertad, mi respuesta es que si pueden realizarse estos pactos. Sin embargo, debemos tener presente que estas reglas particulares sobre la carga de la prueba no pueden afectar los derechos de las partes. Como el de la igualdad, por ejemplo.
3. La prueba de oficio en el arbitraje
Como lo manifesté líneas arriba, la prueba de oficio no viene a ser otra cosa que la facultad del tribunal de ordenar que se actúen medios probatorios que no han sido aportados por las partes. O, que a criterio del tribunal, resultan insuficientes para resolver la controversia.
Dicho ello, es importante precisar que esta facultad de ninguna manera debe ser entendida como una obligación. Es decir, el tribunal arbitral tiene la facultad de ordenar una prueba de oficio y esa facultad nunca puede volverse obligación a pedido de alguna de las partes.
El que una de las partes le pida ordenar al tribunal una prueba de oficio no puede entenderse como una obligación del mismo.
En tal sentido, el ordenar o no una prueba de oficio siempre estará supeditada al caso en concreto y al tipo de prueba que se desea solicitar de oficio. En tal sentido, he dividido este apartado teniendo en consideración los tipos de pruebas que se pueden solicitar de oficio y los criterios que sugiero se deben tener en cuenta para ordenarlos.
3.1 ¿Cuándo ordenar una prueba de oficio documental?
Sobre este punto debo comenzar haciendo una diferenciación, la prueba de oficio documental es distinta a la exhibición de documentos. Estamos frente a la primera cuando el tribunal sin que medie el pedido de alguna de las Partes, advierte que en el expediente arbitral no obra un medio probatorio que a su criterio resulta importante para resolver la controversia.
Estamos frente al segundo supuesto cuando a pedido de una parte, el tribunal ordena a la otra parte presentar la prueba solicitada.
Este tipo de prueba puede ser ordenada en aquellos casos en los que por ejemplo las partes hayan alegado en sus memoriales el intercambio de cartas que no obran en el expediente y ninguna de las Partes las presentó en el proceso.
O cuando, por ejemplo estamos frente a un caso de ampliación de plazo y no se presentaron las bases de la licitación como prueba en el expediente.
Sobre este tipo de pedido se debe tener cuidado en no quebrar el principio de la carga de la prueba pues la obligación de probar no es del tribunal, sino el de las partes. Pero claro, un tribunal arbitral no podría emitir un laudo arbitral si le falta alguna pieza probatoria fundamental.
3.2 ¿Cuándo ordenar una prueba de oficio pericial?
Como es sabido, existen controversias que, por su alto grado de complejidad, el tribunal necesita de la opinión de un tercero imparcial que cuente con un grado de especialidad mayor que le ayude a dilucidar un asunto técnico complejo.
Este tipo de casos lo podemos ver presente, por ejemplo, en los arbitrajes de construcción en los que probablemente se encuentren cuestiones que vayan más allá de los temas legales y estemos frente a temas técnicos que deban ser determinados por el tribunal.
En estos casos, el tribunal arbitral va a necesitar de la opinión de expertos. A menos claro está, que los integrantes del tribunal cuenten con el conocimiento técnico suficiente para resolver la controversia.
Es en aquella situación en que el tribunal considera que no cuenta con el nivel técnico de especialidad suficiente que ordenará una pericia de oficio. También es importante tener presente que en estos casos es usual que, por el alto nivel técnico de la controversia, los memoriales de las partes estén acompañadas de pericias técnicas elaboradas a pedido de alguna de las partes.
También podemos estar en el supuesto que solo una de las partes haya presentado una pericia. Y la otra, por ejemplo, haya presentado informes del área usuaria. En este supuesto, pese a que solo una de las partes presentó una pericia y el tribunal si lo considera pertinente, podrá solicitar una pericia de oficio. Para lo cual desde luego tendrá en cuenta el nivel técnico de la controversia y el no vulnerar el principio de la carga de la prueba.
En varias ocasiones menciono el tema de no vulnerar la carga de la prueba pues cada tribunal deberá evaluar cada caso en concreto. Por ejemplo, si estamos en un caso en con una pretensión indemnizatoria y la parte que pide la indemnización no cuantificó su daño, el tribunal arbitral no podrá ordenar una pericia de oficio para cuantificar el daño. Debido a que la carga de cuantificar el daño es de la parte y no del tribunal arbitral.
También podemos estar frente al supuesto en el que ninguna de las partes haya presentado una pericia, pero una de ellas solicite al tribunal que ordene una pericia de oficio.
Mi particular opinión sobre este supuesto es que ya no estamos frente a una pericia de oficio. Y que la pericia se elaboraría a pedido de una de las partes y un tribunal arbitral deberá tener mucho cuidado si acepta acceder a este tipo de pedidos pues propiamente no estaremos frente a una pericia de oficio.
Sin perjuicio de ello las partes tendrán la oportunidad de presentar las pericias que consideren pertinente en caso el Tribunal no acceda a la pericia de oficio.
Finalizo este apartado con una fórmula que quizá pueda servir para algún caso en particular, aunque considero poco probable que se pueda realizar. Me refiero al caso en que el Tribunal le pida a los Peritos que presentaron sus pericias a pedido de Parte que de manera conjunta elaboren una tercera pericia que sea suscrita por ambos peritos.
3.3 ¿Cuándo ordenar una prueba de oficio de un testigo?
La regla general en este tipo de pruebas es que las partes identifiquen a los testigos que desean presentar en el caso o desean interrogar. Esto se debe a que los testigos ayudarán en la reconstrucción de los hechos.
Sin embargo, los tribunales arbitrales pueden ordenar que algún testigo participe de la audiencia y sea interrogado. Al respecto, se debe tener en cuenta que esta fórmula será útil cuando el testigo que sea llamado al interrogatorio sea controlado por alguna de las partes.
Dicho eso, será poco probable que un testigo no controlado por alguna de las partes se apersone al llamado del tribunal pues no se tendrá la coerción que si tiene un juez.
Otra recomendación a tener en cuenta es evaluar si resulta conveniente que el testigo llamado de oficio por el tribunal deba ser interrogado por las partes o si exclusivamente será interrogado por el tribunal. Cualquiera de los dos supuestos es válido.
Finalmente, debemos recordar que un tribunal arbitral presentará mucha atención al alegato de los abogados. Pero le prestará aún una mayor y especial atención a aquellas personas que participaron de la controversia. No en la etapa del litigio arbitral, sino cuando por ejemplo se celebró el contrato o participó de su ejecución.
4. Conclusiones
4.1 Un tribunal arbitral resuelve una controversia mediante la emisión de un laudo arbitral tomando en consideración los hechos presentados por las partes. Pero fundamentalmente en base a las pruebas presentadas por ellas. Dichas pruebas no solo se limitan a las documentales, sino también pueden ser periciales, testimoniales, entre otros.
4.2 La prueba de oficio resulta ser la facultad del tribunal de ordenar la actuación de medios probatorios que no han sido presentando por las partes o que a criterio del tribunal terminan no siendo suficientes para la resolución de la controversia.
4.3 La labor que realizará el tribunal arbitral es la de reconstruir los hechos en base a las pruebas presentadas. En tal sentido, el tribunal valorará las pruebas y se generará una convicción sobre los hechos y las pruebas presentadas para que en base a ello proceda a resolver la controversia.
4.4 La prueba de oficio documental es distinta a la exhibición de documentos. Estamos frente a la primera cuando el tribunal sin que medie el pedido de alguna de las partes, advierte que en el expediente arbitral no obra un medio probatorio que a su criterio resulta importante para resolver la controversia. Estamos frente al segundo supuesto cuando a pedido de una parte, el Tribunal ordena a la otra parte presentar la prueba solicitada.
4.5 Existen controversias que, por su alto grado de complejidad, el tribunal necesita de la opinión de un tercero imparcial. Él debe contar con un grado de especialidad mayor que le ayude a dilucidar un asunto técnico complejo
4.6 Cada tribunal deberá evaluar cada caso en concreto. Por ejemplo, si estamos en un caso en con una pretensión indemnizatoria y la parte que pide la indemnización no cuantificó su daño, el tribunal arbitral pese a que haya corroborado la existencia del daño, no podrá ordenar una pericia de oficio para cuantificar el daño.
4.7 Los tribunales arbitrales pueden ordenar que algún testigo participe de la audiencia y sea interrogado. Al respecto se debe tener en cuenta que esta fórmula será útil cuando el testigo sea controlado por alguna de las partes.
Será poco probable que un testigo no controlado por alguna de las partes se apersone al llamado del tribunal pues no se tendrá la coerción que si tiene un juez.
