Luego de que se haya discutido tantas veces –en conferencias nacionales e internacionales– la prisión preventiva, llama poderosamente la atención que haya un voto singular de un juez superior en el que se afirme que el primer presupuesto, en tanto que ya existe la disposición de formalización de la investigación preparatoria, ya no debe discutirse.
Sorprende que en el voto singular, sin más, se olvide lo más básico sobre la teoría general de las medidas de coerción personal, en la que, con independencia de que haya o no control judicial de la disposición de formalización, uno de los presupuestos que siempre debe estar presente y debe controlar el juez es la apariencia de derecho o la apariencia de delito. La valoración sobre este presupuesto y los otros le corresponde exclusivamente al juez, no al fiscal.
Previamente a continuar con el análisis, valga la aclaración de que la crítica que dirijo, en ningún caso, tal como lo aprendí de mi maestro, el profesor Arsenio Oré Guardia, es contra el juez superior, sino a las razones que expone en su voto singular.
Las razones que se proporcionan en el voto singular[1] son, por decir lo menos, sumamente discutibles: primero, se afirma que sería redundante porque el juez tendría que volver a concluir sobre la suficiencia probatoria, tan es así, insiste el voto singular, que se reitera los fundamentos de la disposición de formalización o incluso se los refuerza; y, segundo, que sería contradictorio que exista la formalización y que, pese a ello, en la prisión preventiva se afirme que no existe la “suficiencia probatoria preliminar de dicho requisito”.
No comparto ninguna de las razones expuestas. No es redundante discutir sobre el primer presupuesto, ya que (i) en ningún momento hubo una discusión o control judicial respecto a si el hecho imputado al procesado constituye delito o no y tampoco lo hubo sobre el estándar de prueba que se exige para la imposición de la prisión preventiva, ya que en nuestro proceso penal no existe el control judicial de la disposición de formalización. No solo es eso, sino que tampoco sería redundante, aun en el caso de que se hubiera producido el control judicial, porque el tipo de control en cuanto al tema del grado de sospecha sería diferente, puesto que en un caso se estaría controlando si se inicia o no un proceso penal formal, que exige una sospecha reveladora; mientras que para la imposición de la prisión preventiva se exige una sospecha distinta: la sospecha grave, vehemente o fuerte, en los términos del acuerdo plenario 1-2019. Se tratarían, si existiera, de tipos de controles diferentes y, por tanto, la redundancia no existe.
El voto singular, además, emplea a principios procedimentales como argumento para sostener que no debe reiterarse la discusión: economía procesal y celeridad. ¿Resulta posible contraponer principios procedimentales frente al derecho a la libertad? La respuesta es, pues, obvia, tan obvia que nos exonera de dar mayores razones de por qué dicho razonamiento no resulta inválida.
En suma, no es redundante porque (i) no existe control judicial en nuestro proceso penal, (ii) si este existiera se trataría de diferentes tipos y estándar (iii) incluso si el control fuera sobre lo mismo, en tanto se trata de la privación de la libertad de un ciudadano inocente y existe la posibilidad de error judicial, en ningún caso resultaría redundante que se vuelva a plantear y discutir el cumplimiento del primer presupuesto de la prisión preventiva.
No es contradictorio porque el juez no va a establecer si debe existir proceso penal formal o no, sino que se va a pronunciar exclusivamente sobre si corresponde o no imponer la prisión preventiva. Es cierto que en el auto de prisión preventiva el juez puede dar elementos que permitan establecer bien que el hecho imputado no constituye delito o bien que, en ese momento, no existe el estándar probatorio requerido para la imposición de la mencionada medida de coerción, pero eso no implica que haya contradicción.
Además, es evidente que no puede haber contradicción porque el fiscal formaliza la investigación sin control judicial, ¿o es que en el voto singular se quiere manifestar que hay contradicción entre el fiscal y el juez sobre el primer presupuesto?, ¿acaso en el voto singular se está sugiriendo que en vista de que el fiscal ya dispuso la formalización, el juez lo único que debe hacer es aceptar la posición asumida por aquel? Seguir este razonamiento implicaría que en la audiencia preliminar de la etapa intermedia tampoco el juez tenga que revisar si se tiene el estándar requerido para pasar a la fase de juzgamiento. Asimismo, implicaría que ni la excepción de improcedencia de acción ni la tutela de derechos puedan ser declaradas fundadas, pues que el juez resuelva en este sentido, siguiendo el razonamiento del voto singular, significaría negar los fundamentos de la disposición de formalización.
Entiendo que en el voto singular se confía en la objetividad fiscal, de modo que, si en su disposición de formalización sostiene que existe suficiencia probatoria, ya no tiene caso volver a discutirlo, sería incurrir en contradicción que el juez se pronuncie en sentido contrario. Ahora, si este es el razonamiento, ¿por qué debería discutirse los otros presupuestos?, ¿por qué en el voto singular no se plantea que ya no discutamos ninguno de los presupuestos porque sería contradictorio que el juez resuelva en un sentido distinto al fiscal? Seguro que la respuesta sería: sí es necesario discutir los dos presupuestos restantes porque no forman parte de la disposición de formalización y porque no debe confundirse una disposición y un requerimiento, y tendrían razón en este punto. Sin embargo, si vamos a confiar en el fiscal –porque ese sería la base a partir de la cual construye sus razones el voto singular–, porque no confiar en lo expuesto en su requerimiento de prisión preventiva en todos sus extremos. Y es que se entiende que tanto en la formalización de la investigación cuanto en el requerimiento el fiscal ha sido totalmente objetivo, ¿verdad?
Por si fuera poco, el voto singular confunde –o considera que son lo mismo– la suficiencia probatoria y la configuración o no del delito, ya que sostiene que si el juez concluye que no existe suficiencia probatoria se está negando los fundamentos de la disposición de formalización y ello, a decir del voto singular, “trasgrede el principio lógico de no contradicción [el mismo hecho es delito (formalización) pero no es delito (prisión preventiva)] y conlleva a que el a quo tenga que validar de oficio una excepción de improcedencia de acción”. Se aprecia con claridad que para el voto singular la existencia del delito o no depende de la suficiencia probatoria. Se olvida que en el primer presupuesto es necesario distinguir entre la existencia del hecho penalmente relevante –elemento normativo– y la existencia de prueba[2] que permita vincular al procesado con el hecho investigado –elemento probatorio–. En otros términos, el hecho de que el juez concluya que hay insuficiencia probatoria para imponer la prisión preventiva no significa que no haya delito, significa únicamente que no se acreditó el estándar probatorio exigido para la imposición de la prisión preventiva. Y lo dicho no genera ninguna contradicción.
Es posible también que el juez no declare infundado el requerimiento de prisión preventiva porque temas probatorios, sino porque el hecho que se le imputa al procesado no configura delito, y tampoco en este caso se advierte la pretendida contracción manifestada en el voto singular. Y es que es labor del juez precisamente realizar un control no solo sobre la suficiencia probatoria para la imposición de la prisión preventiva, sino también sobre si el hecho imputado al procesado se subsume o no en el tipo penal.
En conclusión, las razones esgrimidas en el voto singular no son atendibles, aunque aparentemente, si no se realiza un debido análisis, pareciera que resulta razonable lo planteado. Es por este motivo, para evitar que este criterio pueda generalizarse o en todo caso para contribuir con el debate, me he permitido escribir estas líneas cortas en las que, reitero, cuestiono las razones, mas no a la persona.
[1] El texto íntegro del voto singular se puede hallar aquí.
[2] Para evitar cuestionamientos por el uso del término prueba, aclaro que prueba es una palabra polisémica, de modo que puede ser entendida como elemento de convicción, elemento de juicio, actividad de probar, razonamiento probatorio, resultado de la actividad, prueba de cargo suficiente, entre otras; y, por tal motivo, su uso no debe restringirse a la fase de juzgamiento. El profesor Ferrer Beltrán afirma con total claridad que, “desde el punto de vista epistemológico no hay distinción alguna (…) todo elemento de juicio relevante para tomar una decisión sobre la ocurrencia de un hecho es una prueba”. Ferrer Beltrán, Jordi, Prueba y racionalidad de las decisiones judiciales (Edictorial Ceji), 2019, p. 194.
