Sumilla. Principio de especialidad normativa – Procedimiento Judicial ante Requerimiento Fiscal sobre levantamiento del secreto bancario, reserva tributaria y bursátil, con motivo de la investigación por organización criminal:
1. Una regla especial se ampara en la naturaleza o razón de los hechos, sucesos o acontecimientos que ameritan una regulación particular o no genérico, como es el caso de la criminalidad organizada.
2. La ley especial prima sobre la de carácter general en aquellos supuestos contemplados en la primera a falta de esta se aplica la de carácter general.
3. Ante requerimiento fiscal sobre levantamiento del secreto bancario y reserva tributaria no resulta de aplicación la regla general contemplada en el artículo 203º del Código Procesal Penal sino el artículo 16º de la Ley 30077 por consiguiente el trámite es reservado e inmediato, eso es, sin trámite previo alguno.
4. La reserva bursátil está prevista en el inciso segundo del artículo 16º de la ley especial; empero al no prever su trámite corresponde aplicar el artículo 203º inciso segundo del Código Procesal Penal; debiendo ponderar el juez, si amerita trámite inmediato y reservado o con traslado e incluso audiencia, según cada caso concreto.
PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES NACIONAL PERMANENTE ESPECIALIZADA EN CRIMEN ORGANIZADO
EXPEDIENTE 00228-2016-1-5001-JR-PE-04
ESPECIALISTA: ROSARIO SUASNABAR PONCE
IMPUGNANTES: LUIS GARCÍA ASEGURADO
DELITO: LAVADO DE ACTIVOS
AGRAVIADO: EL ESTADO
Resolución Número: TREINTIDOS
Lima, ocho de Julio de dos mil diecinueve.-
VISTOS Y OIDOS; y CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES:
Es materia de este cuaderno los recursos de apelación interpuestos a favor de los ciudadanos Luis García Asegurado, Luis Felipe Quirós Medrano y Hernán José Velarde Schwartzmann, contra la resolución número ocho del treintiuno de marzo de dos mil diecisiete, mediante la cual el Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Crimen Organizado resolvió declarar fundado el requerimiento de levantamiento del secreto bancario. reserva tributaria y bursátil formulado por la representante del Ministerio Público respecto de los antes mencionados, con motivo de la investigación seguida por la presunta comisión del delito Lavado de Activos, en agravio del Estado; con lo demás que contiene y es materia de alzada.
II. ARGUMENTOS DE LAS PARTES PROCESALES
2.1. Del abogado de Luis García Asegurado y Luis Felipe Quirós Medrano.- Alegó ante el Tribunal de la forma siguiente:
2.1.1. Que; con la resolución apelada se ha afectado el principio de legalidad procesal, concretamente, por haberse vulnerado el debido proceso y debida motivación de la resolución, teniendo en cuenta no existir suficientes elementos de convicción, acorde lo requiere el artículo 203° del Código procesal Penal.
2.1.2. Resaltar así afectación del debido procedimiento al expedirse la impugnada, pues fue emitida en forma reservada sin que las partes tengan conocimiento del requerimiento fiscal, siendo conscientes de que ello procede pero solo en determinados casos, por tanto a su criterio se habría infringido lo establecido en el artículo 203° – inciso segundo de la norma adjetiva, ya que la reserva está restringida para cuando existe riesgo fundado de pérdida de la finalidad de la medida, no aplicable para estos Autos, pues la información cuyo levantamiento requirió la fiscal es inalterable, inmodificable por ser de carácter histórico y encontrarse en el sistema financiero; razón por la cual debió corrérseles traslado de la solicitud previamente a resolver así como disponer la realización de audiencia, la cual no se llegó a programar.
2.1.3. Al estar ante la restricción de un derecho es necesario contar no solo con una imputación a nivel inicial simple o grado probatorio inicial simple, sino debe contarse con suficientes elementos de convicción, esto es. con mayor grado de probanza; no obstante, la resolución elevada en grado no cumpliría con dicho estándar, pues el Ministerio Público en su Disposición número uno reconoció haber un informe de la policía 106-2016 donde se establece que la denuncia presentada. posee origen «espúreo», al haberse falsificado la firma del presunto denunciante, obrando peritaje grafotécníco que determina la falsedad resaltando no existir de esta manera indicio alguno tampoco elemento probatorio suficiente que pueda establecer estar ante una organización criminal.
2.1.4. Resaltó estar ante imputación vaga, no obstante se atribuye haberse constituido empresas en el país para licitar con el Estado, las cuales habrían incurrido en delito como el de organización criminal, liderada por el señor Fortunato Canaan —ciudadano dominicano—, e integrado por extranjeros y nacionales; no existiendo ninguna delimitación de roles y funciones que presuntamente habrían realizado sus patrocinados, atribuyéndose solo a Quirós Medrano haber sido representante de la empresa CMO GROUP -anteriormente considerada como Constructora Mediterráneo S.A.C. y a Luis García Asegurado —ciudadano español— que supuestamente habría traído dinero del extranjero en maletas.
2.1.5. Que, el señor García Asegurado registra viajes a España porque es su país de origen; no existiendo ningún elemento para sustentar la imputación: más aún, si su representada no tiene relación con ningún acto do corrupción, no posee antecedentes ni proceso penal alguno; aunado a ello aseveró que la Fiscalía de Delitos Tributarios archivó la denuncia primigenia; mientras que en lo relacionado a Quirós Medrano, adujo haber sido representante de la empresa Constructora Mediterránea S.A.C. no señalándose su presunto rol dentro de la mencionada organización criminal.
2.1.6. Por lo expuesto, se enfatiza no haberse cumplido con motivar la impugnada acorde a la situación específica de cada uno de sus patrocinados, habiéndose dispuesto el levantamiento del secreto bancario “en bloque”, sin efectuar precisión especifica alguna; por consiguiente, al no ser posible de convalidación, solicitó —variando expresamente su pretensión—, se declare nula la resolución impugnada.
2.2. Del abogado de Hernán José Velarde Schwartz Mann.- Alegó ante el Tribunal como sigue:
2.2.1. Que; la venida en grado ha vulnerado el derecho de defensa y debida motivación de las resoluciones judiciales; lo primero, al no haberse tomado en cuenta para resolver el pedido fiscal, al artículo 203° – numeral segundo del Código Procesal Penal, haciéndose de esta manera una lectura parcial del artículo 235° del Código Procesal Penal, a cuyo mérito se entendió que debió tramitarse el pedido de manera inmediata; versando sobre ello la razón del debate.
2.2.2. Recordó que el requerimiento fiscal ingresó el treinta de noviembre de dos mil dieciséis, luego el veintisiete de febrero de dos mil diecisiete el juez lo declara inadmisible, por ende, si estamos ante una regla que decanta por la inmediatez, se habría salido del procedimiento establecido por ley: es más, con posterioridad el fiscal presenta un escrito complementario el treinta de marzo del citado arto, precisando lo deseado afectar aunado a ello se hace referencia individual al señor Fortunato Canaan. declarándose su fundabilidad; lo cual a su entender es irregular al no haberse corrido traslado a las partes para que puedan ejercer su derecho de defensa conforme al artículo 203° – inciso segundo del Código Procesal Penal.
2.2.3. Que; las medidas limitativas de derecho merecen valoración transversal con otros criterios y principios, siendo que para el caso concreto atañe evaluar el riesgo fundado sobre pérdida de finalidad de la medida; es decir, si el juez que resuelve una causa no está inminente que haga perder la finalidad de lo pedido no corresponde otorgar inmediatez al procedimiento, situación en la cual se encontraba este caso porque la información pedida es de naturaleza histórica; en ese sentido, a su criterio se ha generado vicio que no puede ser superado o corregido por el superior; razón por la cual, la pretensión de su patrocinado es la nulidad.
2.2.4. Aseverar, ser indispensable la motivación y la suficiente carga incriminatoria en una resolución mediante la cual se limita un derecho fundamental, at mediar presunción de inocencia no desvirtuada ni pasible de demostrarse si la imputación es por haber sido apoderado de una empresa, lo cual nace de una denuncia falsa reproducida en los informes de pesquisas de los policías; sin embargo, los fiscales obviaron hacer prevalecer el mandato constitucional al conducir la investigación sujetándose a una calificación empírica de los delitos efectuados por la policía, sin incrementar dato incriminatorio objetivo que cambie la situación de una sospecha simple a una sospecha reveladora o suficiente como lo exige el pleno casatorio N°01-2017 sobre lavado de activos, pues el estándar de convicción que se tuvo desde la denuncia hasta el momento en que se declara fundado el requerimiento es el mismo no existiendo de esta forma elementos de convicción referidos a su representado como para limitarle un derecho fundamental, llevándolos así a indefensión absoluta al no existir motivación suficiente en la recurrida; por tal razón considera que el requerimiento tiene vicios insubsanables y en igual sentido la decisión judicial, insistiendo de esta manera en que sea declarada nula.
2.3. Del señor representante del Ministerio Público: En audiencia pública sostuvo:
2.3.1. Que; si bien existe un informe elemento de convicción, por sobre lavado de activos a mérito de una denuncia falsa: con posterioridad la policía brindó suficientes elementos para que el Ministerio Público considerara viable la apertura de investigación, todo lo cual fuera materia de debate como consecuencia de diferentes pedidos de tutelas planteados tanto por personas naturales como jurídicas, de las cuales la correspondiente a Constructora Mediterráneo fuera declarada fundada, empero las demás tuvieron pronunciamiento de infundabilidad a razón de haberse encontrado en la etapa de sospecha inicial.
2.3.2. La Disposición de apertura de diligencias preliminares fue emitida el veintiuno de octubre de dos mil dieciséis, donde se establece las diligencias a realizar, entre las cuales, se encuentra el levantamiento del secreto bancario, tributario y bursátil; es así como el treinta de noviembre del citado año se ingresa un requerimiento sobre dicha naturaleza de medidas basado en los fundamentos de la Disposición fiscal mencionada, los cuales fueran acogidos por el juez a razón de contarse —a su criterio— con razonables elementos de convicción; ante lo cual, el argumento de no haber sido motivada la venida en grado o que no se encuentran manifiestas las imputaciones concretas contra cada uno de sus patrocinados, devendría en improcedente, así como la alegación de haberse solicitado las medidas en forma conjunta o en «bloque», teniendo en cuenta que todas las personas comprendidas están siendo investigadas preliminarmente. siendo necesario el esclarecimiento de los hechos.
2.3.3. Con relación a la presunta vulneración del debido procedimiento al no haber corrido traslado el juez con el requerimiento a las partes y menos aún haber realizado audiencia, por considerar la defensa no existir riesgo fundado de pérdida o finalidad; presentaron posición contraria, pues el levantamiento del secreto bancario y reserva tributaria constituyen medidas reguladas en nuestra Constitución Política, sobre las cuales puede disponer e! juez ante el pedido fiscal o comisión investigadora del congreso; por tanto, no se podría homologar este caso con medidas de levantamiento del secreto a las comunicaciones, pues necesariamente se requiere previamente autorización judicial; además, ante la apertura de diligencias preliminares correspondía realizar actos urgentes e inmediatos, dentro de los cuales fueron consideradas las medidas que son materia de apelación, de carácter inmediato y necesario para efectos de realizar otras diligencias como la pericia contable respecto a la información recabada.
2.3.4. Reconocer que la investigación preliminar lleva más de treinta meses aproximadamente, al haber sido necesario recabar información; no obstante, acota que de haberlo aportado las partes voluntariamente quizás no se habrían solicitado las medidas en cuestión; de esta manera el Ministerio Público solicitó al juez la autorización considerando así no haberse vulnerado el debido proceso, solicitando se confirme la venida en grado.
III. ANÁLISIS DEL CASO:
3.1. Delimitación del Ámbito de Pronunciamiento.-
3.1.1. El recurso de apelación es un medio impugnatorio vertical, por el cual la decisión del Juez originario es revisada por el Superior en grado —Sala Penal—, produciéndose el pronunciamiento del Ad Quem, a través del cual se obtiene una segunda decisión judicial sobre la cuestión controvertida o se retrotraen las actuaciones al momento de la infracción de normas o garantías procesales, de conformidad con lo previsto por el articulo 419º —incisos primero y segundo del Código Procesal Penal.
3.1.2. Es pertinente subrayar que los apelantes delimitaron su pretensión, solicitando la nulidad de la venida en grado, al haberse presuntamente vulnerado el debido proceso, derecho de defensa, legalidad procesal y debida motivación de la resolución judicial número ocho del treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.
3.1.3. En la línea de fundamentación esgrimida, para resolver la alzada, deviene en relevante hacer hincapié lo previsto por el artículo 409° del Código Procesal Penal, mediante el cual se precisa la competencia del Tribunal Revisor, en los siguientes términos:
1. La impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante.
[Continúa…]
