Sumario: 1. Consideraciones previas: ¿preparados para afrontar los nuevos retos?, 2. La problemática sobre las pensiones en los tiempos del covid-19: ¿quebrantamiento de relaciones educativas?, 3. El carácter abrupto del virus: punto de inflexión y adaptación a las nuevas estructuras educativas, 4. El interés superior del estudiante en la era post covid-19: ¿soluciones consensuadas o jurisdiccionales?
“Acepta los retos para sentir la euforia del triunfo”
(George S. Patton)
1. Consideraciones previas: ¿preparados para afrontar los nuevos retos?
Como es de conocimiento, el covid-19[1], catalogado por la Organización Mundial de la Salud[2], como una pandemia que viene afectando la vida y la salud de la especie humana, ha traído consigo inexorables cuestionamientos sobre una serie de paradigmas y modelos estructurales, pasando por la globalización[3], tipos de mercados, hasta la ejecución de políticas públicas. Las diversas como es el caso de las de índole económico, salud, laborales, migratorias, habitacionales, educativas en la que el confinamiento humano y económico, que se erigen como la piedra angular para su óptimo desarrollo por parte de los agentes educativos involucrados en la relación: instituciones educativas, docentes, estudiantes y familias.
2. La problemática sobre las pensiones en los tiempos del covid-19: ¿quebrantamiento de relaciones educativas?
Siendo per se esta relación ya sumamente peculiar, por cuanto median diversos agentes, cada uno con un trasfondo particular, además de tratarse de una política humanista por naturaleza, está se ha visto bastante crispada durante las últimas semanas, básicamente por el hecho de anteponer variables económicas, contractuales y legales, sobre variables de primera línea que inspiran la labor educativa, como son, entre otras, las emocionales y afectivas, en las que incluso, si se analizaran desde la óptica del análisis económico del derecho, se pondría en riesgo no solo la vida y la salud de la comunidad educativa sino su continuidad en el tiempo[4].
Así, a título de muestra, hemos sido testigos de quienes sostienen que el pago de pensiones efectuadas (marzo) o por efectuarse (abril, mayo) a las instituciones educativas[5], por el contexto pandémico deben sufrir una significativa reducción, bien sea porque la entidad no incurre en mayores costos fijos[6], o bien por mandato del Código Civil[7], descartando, bajo dicha tesis, que tal reducción se tratase de un acto de gracia o finalmente de liberalidad del ente educativo.
Tesitura que, a nuestro juicio, denotaría un halo crematístico o bien sea consecuencia por la incertidumbre de los sucesos, que se ha visto in crescendo incluso por entidades como la Aspec, cuando en sendos comunicados efectistas difundidos por redes sociales y varias veces rebotados por diversos medios de comunicación, han señalado que los entes educacionales, en buena cuenta, deben rebajar el “costo de las pensiones”, “sustentar estructura de costos”, “suspender las clases virtuales”[8]. Esta vertiente, igualmente ha sido aupada por la formación (vía redes sociales) de la denominada “Asociación nacional de padres de familias” y similares, quienes igualmente pregonan lo antes señalado. Sumado a la existencia en el Congreso de la República del Proyecto de Ley 5009/2020-CR, así como el pronunciamiento de la Defensoría del Pueblo en términos análogos[9]. Además de normas sectoriales carentes de predictibilidad.
En buena cuenta, los que se adhieren a la postura expuesta esgrimen una serie de circunstancias que objetivamente determinarían: (i) la rebaja en el pago de pensiones, (ii) la devolución total o proporcional del importe pagado por concepto de pensión del mes de marzo y abril, (iii) el retiro de alumnos, ya que el servicio educativo virtual no es equiparable a una clase presencial, (iv) devolución de matrículas, cuotas de ingresos y pensiones, (v) ausencia de comunicación clara y asertiva por parte de los proveedores educativos y, (vi) otros.
Como se observa, las razones exteriorizadas son de diversa índole, debiendo analizarse de acuerdo al caso concreto, empero, no deja lugar a dudas que la pretensión principal y, que las justificaría, encontraría su soporte en las normas sobre protección al consumidor, dado que la contratación del servicio educativo se gatilló (decisión de consumo) bajo uno de naturaleza presencial y no de carácter virtual (plataformas educativas y similares).
Asimismo, se sostiene que el grueso de instituciones educativas (incluyendo universidades) no ha logrado un óptimo funcionamiento de tales plataformas o servicios virtuales[10]; que su uso resulta dificultoso, que el pago de pensiones solo comprende el trabajo docente, siendo optativo o residual el de la familia. Otros refieren que las horas dictadas virtualmente no son proporcionales o equivalentes a los pagos que se realizan. Enfatizándose siempre que una clase presencial desde ningún punto de vista podría equipararse a una de naturaleza virtual.
En contrapartida, tenemos las problemáticas que exponen las instituciones educativas privadas, y que solo para el caso que nos ocupa, una de ellas se encuentra asociada con el grado de cumplimiento de las pensiones. Así, a título ilustrativo, Enrique Alvarado refiere que “aunque parezca más frecuente de lo que parece, uno de los principales reparos[11] esboza la Autoridad Tributaria, cuando fiscaliza a las Instituciones Educativas Particulares, es aquél vinculado con el reconocimiento de ingresos por las pensiones de sus alumnos, básicamente, por que dichas Instituciones no han considerado la aplicación del Devengado”. Siendo que, “en estos casos, la Sunat no tiene en cuenta las diversas circunstancias que influyen y determinan que el servicio educativo, por diversos motivos no se ha brindado o en su caso, se ha prestado parcialmente y en consecuencia no se ha materializado completamente el Devengado”.[12]
En ese contexto, Alvarado Goicochea, en alusión a los nuevos lineamientos del devengado insertados a la Ley del Impuesto a la Renta (LIR)[13], trata de esboza algunas apreciaciones dirigidas a los colegios, institutos de educación superior y universidades privadas, partiendo por puntualizar que civilmente los servicios educativos son de tracto sucesivo. Por tanto, en aplicación del numeral 2.2 del inciso a) del artículo 57° de la LIR, “los ingresos provenientes de estos servicios se devengan en forma proporcional al tiempo pactado para su ejecución, pero –en la práctica– suelen presentarse situaciones que dificultan la aplicación de dicha regla”. Empero, válidamente se interroga “¿qué ocurre con aquellos alumnos que “asisten y no pagan”? o ¿qué tratamiento correspondería a aquellos alumnos que “asisten parcialmente” o sencillamente no asisten, esto es, con los denominados “alumnos desertores”[14]?
Circunstancias que claramente dificultan la oportunidad de asignar con certeza el reconocimiento de ingresos, así como el ejercicio fiscal al que deban imputarse para fines de determinación del Impuesto a la Renta. Problemática que, distorsionando el Principio del Devengado, ocasionan serias contingencias tributarias sancionables por la SUNAT en detrimento financiero de las entidades educativas privadas[15].
3. El carácter abrupto del virus: punto de inflexión y adaptación a las nuevas estructuras educativas
Al respecto, muy al margen de los argumentos jurídicos, legales, financieros, tributarios y contractuales válidamente invocados, lo cierto es que objetivamente el mundo ha cambiado abruptamente a raíz del covid-19 y con ello todas las estructuras sociales, negociales, contractuales, conductuales y cognitivas. Incluso, Gideon Lichfield[16], en referencia a conductas cotidianas que nos resultaban nimias, sostiene que “para detener la pandemia de coronavirus (covid-19) debemos cambiar drásticamente nuestra forma de hacer casi todo lo que hacemos: cómo trabajamos, hacemos deporte, salimos, compramos, controlamos nuestra salud, educamos a nuestros hijos y cuidamos a los miembros de la familia”. Asintiendo que, “todos queremos volver a la normalidad cuanto antes. Pero parece que la mayoría de nosotros todavía no somos conscientes de que nada volverá a la normalidad después de unas semanas, ni siquiera de unos meses. Algunas cosas nunca volverán a ser como antes[17]”. Afirmación, que guarda consonancia por lo reconocido expresamente por altas autoridades del Estado peruano[18].
En ese sentido, queda claro que el funcionamiento de la sociedad mundial en su etapa pre covid-19, tal cual la concebíamos finiquitó. Ergo, sucumbió. Dándose inicio con ello a una nueva etapa en la que el confinamiento y virtualización de gran parte de las actividades humanas son una forzosa realidad (incluidas las educativas)[19].
Lo expuesto, recientemente ha sido reconocido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en la Resolución N° 01/2020, cuando expone que “la pandemia supone desafíos aún mayores para los Estados de las Américas , tanto en términos de políticas y medidas sanitarias como en capacidades económicas, que permitan poner en marcha medidas de atención y contención que resultan urgentes y necesarias para proteger efectivamente a sus poblaciones, acordes con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”[20].
En ese sentido, la intempestiva y potente transformación que vienen sufriendo los cimientos sociales, se contrastan en igual intensidad en el plano de la evolución del ser humano, mediante la adquisición de nuevas habilidades.
Nótese que la labor docente, en todos sus niveles, también viene sufriendo este vertiginoso proceso de adaptación, con la llevanza de clases virtuales, el manejo de herramientas electrónicas, empleo de plataformas, digitalización de materiales, lo cual, de suyo, claramente implican una mayor exigencia de trabajo[21]; que a la luz de los hechos no están siendo visualizados en esta vorágine pandémica. Dejando de lado, la empatía que insistentemente proclama una de las partes de la relación educativa (familias).
Así las cosas, el docente se erige como un protagonista esencial puesto que su nuevo rol educativo, requerirá contar con una mayor capacidad creativa, mayor empleo de las TIC´s y de innovadoras herramientas educativas, que le permitan ejecutar el proceso de enseñanza-aprendizaje logrando con ello que sus estudiantes sean independientes y se encuentren entrenados para afrontar los retos que exige la nueva sociedad[22].
Por tanto, resulta claro que todos los partícipes en la labor educativa, y con mayor razón las familias, se encuentran obligadas a adaptarse a los desafíos tecnológicos, así como al uso de las nuevas herramientas, estrategias educacionales y de aprendizaje que el covid-19 ha traído consigo (v. g. clases virtuales, uso de plataformas educativas, tele educación, educación a distancia). Pues el no estar a la altura del desafío educativo Post-Covid-19, implicaría caer en posiciones retrogradas, enemiga de los cambios e innovaciones[23].
Sobre el particular, expertos españoles (Carles Suero y José Luis Pastor) sostienen que mientras dure este proceso de adaptación, es natural que surjan errores en su desarrollo, arribando a la conclusión que “no es posible replicar de manera idéntica una actividad presencial cuando se hace de forma remota”, debiendo prevalecer la eficiencia en la selección y programación de contenidos (entre otras estrategias, invertir tiempo en calidad y en instrucciones que en cantidad de actividades, centrarse en el feedback, etc)[24].
Ahora bien, en cuanto a la labor del Estado la CIDH en el numeral 64 de la parte resolutiva de la ya mencionada Resolución N° 1/2020 ha exhortado que “los Estados deben disponer mecanismos que en el contexto Covid-19 permitan seguir con el acceso a la educación y con estímulos a su edad y nivel de desarrollo requieran. En particular, los Estados deben proveer herramientas para que los adultos responsables realicen actividades con sus menores, privilegiando el refuerzo de vínculos familiares”.
Desde esa perspectiva, modelos estatales dignos de destacar, y que demuestran proactividad e innovación son los observables en el caso de países nórdicos, quienes a diferencia del caso peruano, ante la pandemia del Covid-19 y la paralización masiva de clases presenciales en instituciones educativas, han liberado herramientas on line[25], como medidas de solución a la educación de sus estudiantes[26], dejando de lado enfrentamientos estériles en estos momentos como viene a ser la improcedencia del pago de pensiones. Ese mismo derrotero, ha sido seguido por la UNESCO como una coalición destinada a impulsar la plataforma Moodle como medida para mitigar la interrupción de la educación[27].
4. El interés superior del estudiante en la era post covid-19: ¿soluciones consensuadas o jurisdiccionales?
Frente al contexto expuesto, más allá de las disquisiciones jurídicas, posturas antagónicas, criterios legalistas, positivistas o mercantilistas, que la pandemia Covid-19 ha traído consigo entre todos los agentes partícipes del sector educativo[28], deben ser éstos quienes en un primer momento (pensando siempre en lo mejor para los estudiantes) planteen alternativas de soluciones pacíficas, creativas, asertivas arribando a puntos de convergencia, dentro de un clima de empatía y equidad[29]. De lo contrario, a la pandemia que se vive, inoportuna e innecesariamente se le sumará otro problema social al país.
En cuya hipótesis, caeremos en un círculo vicioso-tensional en el que finalmente los grandes perjudicados serán los estudiantes, a quienes -en este nuevo contexto- se les agregará otra variable de inestabilidad, poniendo en mayor riesgo su situación emocional post Covid-19.
De ser así, finalmente serán las Cortes y entes reguladores del sector educación, quienes aplicando las instituciones y normas jurídicas que el derecho prevé[30] las obligadas a imponer soluciones a tales conflictos y/o incertidumbres jurídicas, en las que estando en juego el principio del Interés superior del estudiante, busquen que éste no se vea aún más mermado.
Dicho lo cual, queda claro que el interés superior del estudiante, no solo comprende un ángulo cuantitativo y legalista tal como se ha venido sosteniendo y reiterado en las últimas semanas. Siendo indiscutible que, el servicio educativo no es equiparable a otra actividad, como podría ser el caso de aquellas que impliquen divertimento puro (v.g discotecas, bares, casinos).
En ese orden de ideas, como producto de la crisis que atraviesa el orbe pareciera que nuestra sociedad no ha reparado concienzudamente en un tema sumamente sensible, en el que se encuentra en juego la estabilidad emocional (v.g. habilidades blandas) y afectivas de un ser humano en formación, cuyo valor es incuantificable.
Como se aprecia, no se trata de programar y/o automatizar entes inertes, como acontece en el caso de robots, sino de seres humanos en formación a quienes les ha tocado vivir este abrupto proceso de cambio. Por lo que resulta de capital importancia preservar toda la cadena educativa afectada por un caso fortuito, no imputable a ninguna de las partes, pero en la que todas son engranajes fundamentales para su buena marcha y con un fin en común.
Finalmente, no podemos dejar de mencionar los negativos efectos que viene ocasionando el estado de confinamiento obligatorio, por lo que debemos estar alertas a cuadros de depresión, ansiedad, trastornos de pánico y cualquier otro tipo de sintomatología conexa. En cuya hipótesis, resulta recomendable que en este proceso de adaptación educativo (pre y post Covid-19) también se evalúe incorporar tratamientos psicológicos, y de ser el caso psiquiátricos[31]. Teniendo siempre como norte el desarrollo emocional de los estudiantes por sobre cualquier otro tipo de discusiones, incluso, las jurídicas. En síntesis, debemos ser parte de la solución y no del problema.
* Luis Farfán Falcón
Abogado, docente USMP y asesor tributario
* Claudia Gastulo Lavado
Magister en educación PUCP-CPAL y docente USMP
[1] Denominación técnica en infectología como SARS-CoV-2.
[2] Que categorizara en todo el mundo su alerta elevada a nivel muy alto tras los casos de brotes detectados en más de ciento veinte (120) países, por su rápida expansión a nivel global.
[3] Así, por ejemplo, empiezan a resurgir corrientes de opinión keynesianas, proteccionistas, u otras que abogan por cuestionar la tesis de la mano invisible en el mercado acuñada por Adam Smith, sobre todo en aspectos tan sensibles como la salud pública. En esa misma línea, a raíz del Covid-19 se deja a entrever que el mercado ha sufrido una deshumanización de forma tal, que el ser humano solo es una cifra en las estadísticas.
[4] Desde esa perspectiva, en este extremo, resulta interesante y controvertida la paradoja “del elefante y el gato” vertida por Thomas L. Friedman en su columna de opinión publicada en The New York Times del 22.03.2020, titulada “A Plan to Get America Back to Work”, cuando citando a un infectólogo norteamericano, en un apartado referido a la tasa de mortalidad versus el impacto del coronavirus en la economía, sostiene: “locking down the world with potentially tremendous social and financial consequences may be totally irrational. It’s like an elephant being attacked by a house cat. Frustrated and trying to avoid the cat, the elephant accidentally jumps off a cliff and dies’’. Disponible aquí.
Línea de pensamiento que igualmente fuera recogida por Alfredo Bullard en su columna “Elecciones Trágicas”, publicada en el diario Perú 21 del 29.03.2020, al mencionar que “Salvar vidas puede también matar gente. No siempre se opta entre la vida y la muerte, sino entre quienes van a morir”, aduciendo además que “Las medidas adoptadas por la pandemia parecen adecuadas a pesar de su costo económico (…) El daño a la economía no es simplemente que habrá menos riqueza o menos dinero. Habrá también muertes” para finalizar que “hay que tomar conciencia de que salvar vidas puede acabar con otras vidas”. Disponible aquí.
[5] Sean instituciones de educación inicial, colegios o universidades, o cualquier otra nomenclatura educativa reconocida por la Ley General de Educación y demás normas sectoriales.
[6] Como pudiera ser el caso de, entre otros, pagos por mantenimiento de infraestructura, alquileres, suministro de servicios, uso de bibliotecas físicas, guardianía, pago de planillas administrativas.
[7] Tal como, de corresponder, la excepción de incumplimiento, el enriquecimiento Indebido como fuente de las obligaciones, equivalencia de prestaciones, excesiva onerosidad de la prestación, resoluciones contractuales. Las que incluso podrían ser una camisa de fuerza para la óptima solución de controversias derivadas de hechos como los que son analizados.
[8] Dada la complejidad que advierte la problemática educativa en el Perú, para efectos del presente artículo, no se está tomando en cuenta una serie de variables, como son las falencias que presenta el internet en determinadas zonas geográficas del país, las deficiencias logísticas en ciertas entidades educativas, entre otras, puesto que dichas aristas exceden los alcances del tópico materia de desarrollo. Sin perjuicio, los autores anhelamos que el presente trabajo, pudiera servir de punto de partida para futuros estudios.
[9] Al respecto, somos de la opinión que ello en lugar de propender encaminar un clima de certidumbre y convergencia de posiciones, polariza peligrosamente posturas que inciden negativamente en el actual contexto social, de por sí, sumamente delicado.
[10] En torno a lo señalado, se aduce demora en la implementación o preparación de los docentes en el manejo de entornos virtuales.
[11] Para mayor claridad del lector, la referencia al término “reparo” en el argot tributario debe entenderse como cuestionamientos u observaciones que pueda efectuar el órgano impositor a un contribuyente en el marco de un procedimiento de fiscalización o control de obligaciones tributarias, sean formales o sustanciales (precisión agregada por nuestra parte).
[12] Alvarado Goicochea Enrique, en” Reconocimiento de los ingresos por las pensiones: ¿alumnos que no pagan?, ¿alumnos que no asisten? …problemas para las instituciones educativas con el devengado!”. Disponible aquí.
[13] Incorporados por el Decreto Legislativo 1425.
[14] Alvarado Goicochea, Enrique, enlace citado.
[15] A la par que las deudas impagas (morosas por concepto de pensiones educativas, posteriormente se provisionen a título de cobranza dudosa, se castiguen y afecten resultados.
[16] Editor en jefe del Massachusetts Institute Technology – MIT Technology Review.
[17]Gideon Lichfield, en “Aceptémoslo, el estilo de vida que conocíamos no va a volver nunca”. Disponible aquí.
[18] Muestra de ello, son las públicas declaraciones del Ministro de Salud al referirse a los niveles de expansión de la pandemia en el Perú, al grado de augurar la implementación de brigadas para el levantamiento de cadáveres en diversos lugares, así como las manifestaciones de la encargada del Comando Covid-19, Pilar Mazzetti en torno a la magnitud de cambios que conllevará el Covid-19 en la sociedad.
[19] Las cuales fluyen en paralelo con otros fenómenos como es el caso de la economía colaborativa, la economía de bajo contacto, que dado el contexto post Covi-19 tendrán una mayor auge y sostenibilidad.
[21] Sin perjuicio de mayores exigencias establecidas por los entes rectores del sector educación.
[22] Vale decir, que los estudiantes sean capaces de construir y experimentar su propio aprendizaje bajo la guía y supervisión constante del docente mediante el empleo de las nuevas herramientas tecnológicas.
[23] Sobre el particular, resulta destacable el reciente e histórico pleno sesionado virtualmente por el Tribunal Constitucional el 07.04.2020 adoptado como consecuencia del coronavirus. Incluso, recientemente la presidencia ha programado para las 10:00 a.m. del 29.04.2020 la primera audiencia on line, en la que los abogados podrán hacer uso de la palabra a través de la plataforma virtual Hangouts Meet.
[26] Garantizando continuidad.
[28] En esa dirección, resultaría poco solidario desconocer los esfuerzos que vienen desplegando las entidades educativas para paliar los efectos de la pandemia, quienes, en su mayoría, antes de la misma tienen estructurados programas de becas, semi becas, categorizaciones, inversiones en infraestructura, material didáctico, bibliográfico y servicios conexos. Sin dejar de lado, los pasivos (de ser el caso pérdidas) que vienen mermando los ratios financiero-contables de los entes educativos (ingresos y/o superávits), al haberse incrementado progresivamente la cartera pesada incluso años previos al Covid-19. Adeudos carentes de garantías colaterales que respalden sus acreencias insatisfechas, por tanto, perjudicadas.
[29] No está demás señalar que incluso los efectos negativos del Covid-19 en el plano educacional, paradójicamente también trae consigo una serie de enseñanzas y valores, como son, entre otros, la resiliencia, la revaloración las relaciones interpersonales, familiares; el desarrollar capacidad reflexiva sobre cómo se ha estado conduciendo la sociedad. Así como, analizar y planificar estrategias que permitan priorizar el sentido de humanidad mediante servicios de salud óptimos y de acceso universal. (Conforme en reciente data lo ha reconocido la CIDH en los numerales 8 y 9 del literal C – parte resolutiva de la Resolución 01/2020 “Pandemia y derechos humanos en las américas”, página 10.
[30]Las cuales son perfectibles, maleables y adaptables a nuevos contextos derivados de las problemáticas subyacentes.
[31] Sobre el particular, cabe extrapolar al presente caso lo señalado por el reconocido psiquiatra Enrique Galli, cuando menciona que “la consulta psiquiátrica para los pacientes pre y post coronavirus debe ser presencial para que sea terapéutica”.
