Covid-19 y ejecución provisional de la condena de primera instancia

Los autores son David Altaraz Marín, Hugo Canevaro Fernández, Madelaine Reyes Gastelú y Christian Salas Beteta

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Sumario: 1. Introducción, II. Problemática, III. Propuestas de solución, III.1  Articulo VI del TPCP que reconoce el principio de garantía de ejecución, como fundamento central y sustento normativo de las propuestas de conversión y sustitución, III.2  Propuesta de solución N° 1: la conversión provisional de la pena privativa de la libertad efectiva por la pena de vigilancia electrónica personal, III.3  Propuesta de solución N° 2: la sustitución provisional de la pena privativa de la libertad efectiva por la medida cautelar personal de detención domiciliaria,  III.4  Propuesta de solución 3: Adelanto de la vigencia del artículo 418° del CPP-2004, que regula la aplicación de la suspensión de la ejecución provisional de la pena, IV. Criterios para evaluar la excarcelación de los internos que cumplen provisionalmente condena dictada en primera instancia.

  • David Altaraz Marín
  • Hugo Canevaro Fernández
  • Madelaine Reyes Gastelú
  • Christian Salas Beteta

I. Introducción

1.No cabe duda que el año 2020 quedará marcado como el año en que el mundo sufrió los gravísimos efectos de la pandemia del nuevo coronavirus (en adelante COVID-19). Este virus, se caracteriza por poseer una altísima capacidad de contagio, generar insuficiencia respiratoria y provocar la muerte de las personas en muy poco tiempo. El virus no ha distinguido esfera social, edad, raza, sexo, aunque sus mortales resultados se han visto intensificados en poblaciones vulnerables y grupos de riesgo.

2.Entre las medidas más efectivas para prevenir el contagio del COVID-19, la Organización Mundial de la Salud (OMS) ha recomendado el aislamiento social y medidas extremas de higiene[1]. Las personas contagiadas pueden ser tratadas de manera ambulatoria, con internamiento o con cuidados intensivos, siendo que en este último supuesto los ambientes médicos adecuados, el abastecimiento de balones de oxígeno y el funcionamiento de respiradores artificiales resultan de vital importancia.

3. El Estado peruano desde el 16 de abril de 2020 decretó el estado de emergencia nacional, ordenó el cierre de fronteras, dispuso el aislamiento social y cuarentena obligatoria (toque de queda). Desde entonces, a la fecha, el gobierno, a través del portal institucional del Ministerio de Salud[2], ha reportado 104,020 contagios y 3.024 muertes, entre ellos, 182 Internos de los establecimientos penales, a cargo del Instituto Nacional Penitenciario (en adelante INPE), conforme a lo informado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos[3].

4. Claro está que, para las personas en libertad, el riesgo de contagio y muerte es alto, por lo que, de cara al problema jurídico que abordaremos en el presente trabajo, cabe preguntarnos si, acaso la situación de las personas privadas de libertad recluidas en un establecimiento penal, es de vulnerabilidad y de alto riesgo, al no tener condiciones de aislamiento social ni de higiene y desinfección, y no disponer de sus propios medios para buscar inmediata atención o auxilio médico, dependiendo de la labor del INPE para ello.

5. El asunto se torna urgente, toda vez, que es de conocimiento público la explosión de motines en diversos establecimientos penales, en razón, esencialmente, a la falta de atención sanitaria. Inclusive, los mismos empleados del INPE han reclamado la falta de equipos de protección. Tal es la dimensión de la crisis que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ante la inacción del Estado peruano de cara a la población penitenciaria, emitió el Comunicado de Prensa 107/20[4], de fecha 08 de Mayo de 2020, condenando los hechos de violencia en las cárceles peruanas, destacando los motines suscitados entre marzo y abril, en los penales de Río Seco (Piura), Picsi (Lambayeque), El Milagro (La Libertad), Ancón 1 y 2 (Lima), Yanamilla (Ayacucho), Huamancaca (Junín), Castro Castro (Lima) y Chiclayo (Lambayeque), con el resultado de dieciséis personas privadas de libertad fallecidas. Esta Nota analiza, además, la tibia conducta del Estado peruano, reconociendo que el Decreto Legislativo N° 1459, de fecha 14 de abril, dirigido a la conversión automática de las personas condenadas por omisión de asistencia familiar y el Decreto Supremo N° 004-2020-JUS del 22 de abrilsobre indultos comunes y humanitarios y conmutaciones de la pena, no son suficientes para resolver el problema del hacinamiento carcelario, ni controlar el contagio del virus ni menos las muertes que ya se han producido por el COVID-19.

6. El Poder Judicial presentó al Congreso de la República, dos proyectos orientados al descongestionamiento del sistema carcelario, a través de la remisión condicional de la pena y la revisión de la prisión preventiva. El Poder Ejecutivo optó por no emitir una normativa al respecto y, por su parte, el Poder Legislativo mandó al archivo las propuestas tendientes a la excarcelación de internos, pensando en no afectar su popularidad. Hoy, a más de 60 días de la declaratoria del estado de emergencia la situación para las personas internas en los establecimientos penales sigue igual. Ese entrampamiento normativo generará, sin duda, responsabilidad del Estado a futuro, al constituir un claro ejemplo de inacción frente al riesgo de muerte de los presos, violando los compromisos internacionales de los que el Perú es parte.

7. Es en ese contexto de alto riesgo que, a la fecha, se han generado esfuerzos legales desde la defensa técnica, a través de una serie de pedidos en la vía ordinaria jurisdiccional, entre ellos, solicitudes de cese de prisiones preventivas y solicitudes de variación de prisiones preventivas por detenciones domiciliarias, a fin de lograr la excarcelación de internos y darles la oportunidad de salvaguardar su salud y vida. En la mayoría de esos pedidos, finalmente, se han sustituido prisiones preventivas por detenciones domiciliarias en atención al artículo 290° del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante CPP-2004).

8. Sin embargo, existe un universo de internos en establecimientos penales que se encuentran en condición de alto riesgo y vulnerabilidad frente al contagio y efectos mortales del COVID-19, no por un mandato de prisión preventiva, sino por la ejecución provisional de la condena de primera instancia y, por tanto, se hallan en espera de que se resuelvan sus medios impugnatorios, sean estos, recursos de apelación en los procesos sumarios (Decreto Legislativo N° 124)[5] o recursos de nulidad en los procesos ordinarios (Código Procesal Penal de 1991, en adelante CPP-1991 y Código de Procedimientos Penales de 1940, en adelante CdPP-1940). Es éste el ámbito del problema jurídico que trataremos en las siguientes líneas.

9. Los coautores del presente artículo nos hemos dividido el desarrollo de los puntos estructurales del tema, los cuales finalmente unimos, unificando criterios y coincidiendo en las alternativas de solución al problema[6].

II. Problemática

10. Entonces, ¿es posible que el órgano jurisdiccional suspenda provisionalmente la ejecución de la pena privativa de la libertad efectiva dispuesta en una sentencia de primera instancia hasta que se agote el trámite de la impugnación en segunda instancia y se emita sentencia firme?

11. Al respecto, tenemos un primer problema en el Código de procedimientos penales de 1940, toda vez que el artículo 293° que regula los efectos del recurso de nulidad, señala: “El recurso de nulidad no impide que se cumpla la sentencia expedida por el Tribunal (…)” Asimismo, el artículo 330° del mismo cuerpo normativo establece que: “La sentencia condenatoria se cumplirá, aunque se interponga recurso de nulidad”.

12. Es decir, si la Sala Superior –que hace de primera instancia en los procesos ordinarios regulados por el CdPP-1940– emite sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad efectiva, ésta se ejecuta o se cumple sí o sí, pese a que se haya interpuesto recurso de nulidad y no exista condena firme. A diferencia del artículo 418°.2 del CPP-2004, que permite la posibilidad de suspender provisionalmente la ejecución de la pena privativa de la libertad dispuesta en la sentencia de primera instancia, hasta que el superior jerárquico resuelva el recurso de apelación.

13. Además, el artículo 286° del CdPP-1940 establece lo siguiente (parte pertinente materia de estudio): «Artículo 286.- En los casos en que se dicte condena a pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, contra persona que no haya sido objeto de condena anterior, nacional o extranjera, o cuando los antecedentes y carácter del condenado permitan prever que no cometerá nuevo delito, el Tribunal podrá suspender la ejecución de la pena impuesta. (…)»

14. Por tanto, bajo la luz del referido artículo, en los casos en que los jueces dicten sentencia condenatoria que no exceda de los dos años de pena privativa de libertad, podrán suspender la ejecución de la pena. Bajo dicha lógica, si los jueces emiten sentencia condenatoria con penas privativas de libertad efectiva superiores a dos años, éstas tendrán que ejecutarse provisionalmente y el sentenciado quedaría detenido en el acto mismo de la sentencia, aun cuando la impugne, en concordancia con lo establecido en los artículos 293° y 330° del citado código adjetivo.

15. En base a la normativa sub-análisis, queda claro que existe un importante número de personas que se encuentran privadas de su libertad en un establecimiento penal, sin condena firme, pues pese a estar pendiente el trámite y resultado de la impugnación de la sentencia condenatoria (recurso de nulidad), ésta se viene ejecutando provisionalmente.

16. ¿Cuál es la situación jurídica de estas personas?, ¿son delincuentes?, ¿son condenados? La respuesta es obviamente negativa. Un condenado es una persona que ha sido objeto de un fallo condenatorio que ha adquirido firmeza, sea porque la sentencia fue consentida o ejecutoriada. La condición del condenado se rige por la normatividad regulada en el Código de Ejecución Penal, sea en cuanto al cumplimiento de la pena definitiva impuesta, así como en relación a los beneficios penitenciarios, tales como el permiso de salida, la redención de la pena por el trabajo y la educación, la semi-libertad, la liberación condicional, la visita íntima y otros beneficios, según el caso. Estos beneficios, por supuesto, no alcanzan a los procesados ni a quienes han sido sentenciados en primera instancia y aún esperan el resultado de la impugnación interpuesta.

17. Ahora bien, si este grupo poblacional de internos que han recibido sentencia con ejecución provisional en primera instancia, no son condenados, entonces ¿aún son procesados? En rigor, la respuesta es sí, pues no tienen una sentencia definitiva que los haya sentenciado como responsables de la comisión de un delito. Sin embargo, cabe precisar que los procesados son aquellas personas que vienen siendo investigadas como sospechosos de ser autores de la comisión de un delito y sobre quienes recae la presunción de inocencia. En tanto que, el interno que ha recibido una sentencia con ejecución provisional en primera instancia ya no se encuentra en prisión preventiva, sino que, como en el caso que analizamos, la sentencia se ejecuta provisionalmente, hasta que se resuelva en definitiva, la impugnación que haya interpuesto.

18. En ese sentido, en la población penitenciaria hay un grupo de personas a quienes se les ha impuesto una sentencia condenatoria, pero que aún no ha adquirido firmeza, toda vez que en vía de impugnación (trámite de segunda instancia) dicha resolución puede ser anulada o revocada, persistiendo, por tanto, la presunción de inocencia.

19. La problemática de esta población penitenciaria radica, de un lado, en que las reglas del CdPP-1940 no les habilitan un camino legal para solicitar su excarcelación con la finalidad de salvaguardar su vida y su salud ante la amenaza de contagio y muerte del COVID-19; y, de otro lado, todas las propuestas normativas orientadas a la excarcelación no les alcanzan, al no ser ni procesados (sin sentencia) ni condenados (con sentencias firmes).

III. Propuestas de solución

20. Bajo ese contexto, planteamos tres propuestas de solución a este problema:

i. La conversión provisional de la pena privativa de la libertad efectiva por pena de vigilancia electrónica personal, conforme a una interpretación extensiva de los artículos 29°-A y 52° del Código Penal, con fundamento central en el artículo VI (principio de garantía de ejecución) del Título Preliminar del citado cuerpo normativo.

ii. La sustitución provisional de la pena privativa de la libertad efectiva por la medida cautelar personal de detención domiciliaria, conforme a la interpretación extensiva del artículo 143° del CPP-1991, con fundamento central en el artículo VI (principio de garantía de ejecución) del Título Preliminar del citado cuerpo normativo.

iii. El adelanto de la vigencia del artículo 418° del CPP-2004, que permite al órgano jurisdiccional que conoce la impugnación, suspender la ejecución de la pena privativa de libertad.

21. Estas medidas urgentes (conversión o sustitución o suspensión) apuntan –como propósito primordial– a salvaguardar el derecho fundamental a la salud y a la vida del interno y, según el caso, serían provisionales hasta que se culmine con el trámite de la segunda instancia y se emita sentencia definitiva.

III.1  Artículo VI del TPCP que reconoce el principio de garantía de ejecución, como fundamento central y sustento normativo de las propuestas de conversión y sustitución

22. En materia de ejecución de la pena tenemos dentro de los principios generales, o denominados también, principios reguladores del control penal, al principio de garantía de ejecución, previsto en el artículo VI del Título Preliminar del Código Penal de 1991, el cual, a la letra reconoce que: “No puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollen. En todo caso, la ejecución de la pena será intervenida judicialmente”.

23. La interpretación de dicho artículo debe ser extensiva y no restrictiva, esto significa que la intervención judicial en la ejecución de la pena, no solo se limita a la pena privativa de la libertad efectiva, declarada a través de una sentencia firme, sino también a la intervención en la ejecución de la pena privativa de la libertad provisional de primera instancia, pendiente de resolverse en la última instancia por la Corte Suprema, puesto que el articulo VI del TP del CP, al no ser una regla, sino un principio o un precepto general, como tal, debe ser interpretado de forma amplia y no estricta, y se recurre a ésta porque no existe una norma especial que regule la suspensión provisional de la ejecución de la pena en el CdPP-1940.

24. En ese sentido, el articulo VI del TP del CP vendría a ser el eje central de la presente propuesta de solución, y el principio sobre el que giran los diversos derechos humanos, entre estos, el de la dignidad de la persona, lo que significa que de no asegurarse las condiciones mínimas de salubridad, atención médica adecuada, abastecimiento de medicinas, adecuadas condiciones de higiene, etc., a las cuales todo privado de su libertad tiene derecho, el juez ante el contexto de la pandemia del COVID-19 en que nos encontramos, tiene la obligación legal de intervenir y controlar judicialmente el cumplimiento de la pena, en atención a estos estándares mínimos internacionales, que de verse afectados violentarían la dignidad inherente del ser humano.

25. En ese sentido, el Poder Judicial no puede renunciar a este ámbito de ejecución de penas, puesto que el articulo VI del TP del CP, le asigna al Estado la condición de garante en la ejecución penal y tiene la obligación erga omnes de proteger la salud y la vida de todas las personas que se encuentran bajo su jurisdicción.

26. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha puesto de manifiesto que la observancia de las condiciones mínimas por parte de los Estados Parte (entre estos el Perú), como garantía de ejecución penal, lo siguiente:

“[u]na de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal de las personas privadas de su libertad, es la de [procurar] a éstas las condiciones mínimas compatibles con su dignidad mientras permanezcan en los centros de detención”[7]

27. Es decir, de no asegurársele al privado de su libertad estas condiciones mínimas o básicas (atención médica adecuada, tratamiento y medicinas), en la etapa de ejecución de pena, tomando en cuenta el contexto de pandemia que pone en riesgo la salud y la vida de los internos, éstos pueden, en sede de ejecución de penas, interponer sus requerimientos ante el juez correspondiente con el propósito de solicitar la suspensión provisional de la pena privativa de libertad como consecuencia de la condena de primera instancia, con el propósito de proteger su derecho fundamental a la salud y a la vida.

III.2  Propuesta de solución 1: la conversión provisional de la pena privativa de la libertad efectiva por la pena de vigilancia electrónica personal

28. En principio, en el Título III “De las penas” del CP, Capítulo I sobre las “clases de pena”, artículo 28°, se reconocen cuatro clases de pena: (i) la pena privativa de la libertad; (ii) la pena restrictiva de libertad; (iii) la pena limitativa de derechos; y (iv) la pena de multa.

29. Al respecto, lo que nos ocupa es aquella clase de pena concerniente a la pena privativa de la libertad y, según el artículo 29 de la Sección I del CP, de cara a su duración temporal, estas pueden ser: (i) pena privativa de la libertad, cuya duración mínima es de dos días y una máxima de treinta y cinco años; y (ii) pena de cadena perpetua.

30. Sin embargo, es de resaltar que, dentro de la referida Sección I del CP, que regula la clase de pena, en concreto a la pena privativa de la libertad, acoge dentro de su cobertura normativa de forma independiente, a la pena de vigilancia electrónica personal en el artículo 29°-A del referido código punitivo, como una clase de pena privativa de la libertad en función, ya no a su duración en el tiempo, sino a la forma de su cumplimiento o ejecución.

31. El artículo 29°-A del CP, fue incorporado por el artículo 4° de la Ley N° 29499, publicada el 19 de enero de 2010 y de cara al reciente contexto de pandemia del COVID-19 (coronavirus), y en salvaguardia del derecho fundamental a la salud de los procesados, consideramos conveniente como primera propuesta de solución, la conversión (instituto penal del segundo párrafo del artículo 52° del CP) provisional de la ejecución de la pena privativa de la libertad efectiva ejecutada dentro de un centro penitenciario, por la modalidad de pena de vigilancia electrónica personal ejecutada en el domicilio o lugar que señale el condenado (artículo 29°-A del CP).

32. El juez, incluso, además de convertir la pena a vigilancia electrónica personal, está facultado también a fijar alguna de las reglas de conducta que prevé el artículo 58° del CP, como por ejemplo, comparecer mensualmente al juzgado, así como aquellas reglas que considere necesarias a fin de asegurar la idoneidad del mecanismo de control de la vigilancia electrónica, esto es, podrá disponer una caución, prohibición de comunicación con otros condenados, e incluso el impedimento de salida, todo con el fin de asegurar el arraigo.

33. El artículo 29°-A del CP, deberá ser interpretado conjuntamente con:

a) El Decreto Legislativo N° 1322, del 05 de enero de 2017, Decreto Legislativo que regula la vigilancia electrónica personal.

b) El Acuerdo Plenario N° 02-2019/CJ-116, del 10 de setiembre de 2019.

34. Inclusive, el Acuerdo Plenario N° 02-2019 reconoce que “desde una perspectiva económica, la vigilancia electrónica personal es una medida alternativa mucho menos onerosa que la pena privativa de libertad o el encarcelamiento preventivo” (Fundamento Jurídico N° 5).

35. El artículo 3°.1 del Decreto Legislativo N° 1322 define la vigilancia electrónica personal como “[…] un mecanismo de control que tiene por finalidad monitorear el tránsito tanto de procesados como de condenados, dentro de un radio de acción y desplazamiento, teniendo como punto de referencia el domicilio o lugar que señalen estos” (Fundamento Jurídico N° 6):

  • Es un control continuado mediante medios tecnológicos.
  • Tiene como punto de referencia el domicilio o lugar señalado por el penado.
  • Los radios de acción o desplazamiento, pueden ser, dentro del perímetro del domicilio, funciona como una medida de control para el cumplimiento efectivo del arresto domiciliario; o como transito restringido, entre otros que defina el juez, a establecimientos de salud, centros de estudios, centros laborales y otros lugares que han sido previamente programados y judicialmente autorizados (art. 6 del Reglamento)

36. Por otro lado, la vigilancia electrónica personal se aplica, como pena, al momento de dictarse sentencia o con posterioridad a la imposición de una pena firme –propiamente mediante un incidente de ejecución (Fundamento Jurídico N° 7 del Acuerdo Plenario N° 02-2019).

37. Las notas más características de la vigilancia electrónica personal, desde el procedimiento respectivo, son las siguientes: (i) solo procede a petición de parte, del propio interesado (penado o imputado), aunque también puede proponerla el fiscal; y (ii) para su adopción se requiere de una audiencia de vigilancia electrónica personal (Fundamento Jurídico N° 8 del Acuerdo Plenario N° 02-2019).

38. La vigilancia electrónica personal está sujeta a 3 presupuestos materiales: (i) Presupuestos técnicos: dispositivo electrónico adecuado; (ii) presupuestos jurídicos: en especiales condiciones del penado radicadas en motivos humanitarios; y (iii) presupuestos económicos: el beneficiario debe asumir los costos del servicio de vigilancia electrónica personal (Fundamento Jurídico N° 11 del Acuerdo Plenario N° 02-2019).

39. La revocatoria de la vigilancia electrónica personal, se produce por las siguientes causales: (i) se infrinjan las reglas de conducta impuestas; (ii) se haya reincidido en la comisión de un nuevo delito; (iii) se haya dictado prisión preventiva en un proceso distinto; (iv) haya infringido reiteradamente alguna regla de conducta; o (v) dañe el dispositivo o el servicio de monitoreo o control, etc (Fundamento Jurídico N° 22 del Acuerdo Plenario N° 02-2019).

III.3  Propuesta de solución 2: la sustitución provisional de la pena privativa de la libertad efectiva por la medida cautelar personal de detención domiciliaria

40. El fundamento de esta segunda propuesta de solución descansa en la premisa de que, quien impugna su condena de primera instancia mantiene provisionalmente incólume su presunción de inocencia.

41. Son cuatro las manifestaciones de la presunción de inocencia, estas son: (i) la presunción de inocencia como principio informador del proceso penal; (ii) la presunción de inocencia como regla de tratamiento del imputado; (iii) la presunción de inocencia como regla probatoria; y (iv) la presunción de inocencia como regla de juicio.

42. La presunción de inocencia, como regla de tratamiento del imputado, se extiende a los condenados que han impugnado su sentencia de primera instancia hasta que su condena devenga firme, puesto que mientras sea factible utilizar una vía de impugnación frente a la resolución condenatoria, ésta goza de un carácter de provisionalidad que no destruye por completo la presunción de inocencia, aunque haya razones más que suficientes para adoptar medidas que aseguren la ejecución futura de la condena impuesta si ésta no es revocada.

43. Inclusive en el Expediente N° 728-2008-PH/TC [Caso Llamoja Hilares] del 13 de noviembre de 2008, en su fundamento jurídico N° 36, sobre la presunción de inocencia reconoce:

“36. El texto constitucional establece expresamente en su artículo 2°, inciso 24, literal e), que: “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Este dispositivo constitucional supone, en primer lugar, que por el derecho a la presunción o estado de inocencia toda persona es considerada inocente antes y durante el proceso penal; es precisamente mediante la sentencia firme que se determinará si mantiene ese estado de inocencia o si, por el contrario, se le declara culpable; mientras ello no ocurra es inocente”.  

44. La presunción de inocencia como regla de tratamiento del imputado, es reconocido expresamente en el artículo 2°.24.e) de la Constitución Política, que prevé: Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. En base a ello, el artículo II.1 del TP del CPP-2004 señala que: “Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada”.

45. En ese sentido, en base a estos fundamentos quien impugna su condena de primera instancia no pierde su condición de procesado, ni tampoco pierde su derecho a la presunción de inocencia, por lo tanto, es razón suficiente para sustituir provisionalmente la ejecución de su pena privativa de la libertad efectiva que cumple dentro de un centro penitenciario, por una medida que de ser el caso asegure la ejecución futura de la condena impuesta si ésta finalmente no es revocada.

46. En ese contexto, mientras la sentencia no quede firme la privación de libertad personal, solo tiene una función cautelar y aseguramiento de la prueba (Fundamento Jurídico N° 16 del Acuerdo Plenario N° 02-2019).

47. En ese sentido, el artículo 143° del CPP-1991 regula la medida cautelar de comparecencia con restricciones y una de sus modalidades es la detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose las ordenes necesarias (artículo 143°.1 del CPP-1991).

48. Incluso el juez podrá combinar la medida de detención domiciliaria con otra u otras medidas restrictivas para asegurar la eficacia y el cumplimiento de la sentencia que finalmente emitirá la Corte Suprema, como última instancia, como consecuencia del recurso de nulidad.

49. Estas medidas restrictivas son la vigilancia electrónica personal, la prestación de una caución, la prohibición de comunicarse con personas determinadas, por ejemplo, con sus coprocesados e incluso el impedimento de salida.

50. Todas estas medidas tendrían vigencia hasta que se levante o se supere el contexto de pandemia del COVID-19 y del riesgo de contagio dentro de los penales como consecuencia del estado de salud grave que padece el interno-enfermo, lo cual significa que luego de esto, el procesado regresaría al centro penitenciario siempre y cuando su condena finalmente sea confirmada por el superior jerárquico.

51. Es de resaltar que la privación de la libertad personal, como consecuencia de una pena y la medida cautelar de detención domiciliaria, comparten o tienen el mismo objeto, el de la privación de la libertad personal, de manera tal que se hace razonable y proporcional que de cara al contexto del COVID-19, se sustituya provisionalmente la pena privativa de la libertad efectiva por detención domiciliaria, hasta que se resuelva su situación jurídica finalmente, cuando se emita la sentencia por parte de la segunda y máxima instancia de la Corte Suprema.

 III.4  Propuesta de solución 3: Adelanto de la vigencia del artículo 418° del CPP-2004, que regula la aplicación de la suspensión de la ejecución provisional de la pena

52. Luego de analizar la necesidad de encontrar una herramienta eficaz para que en el contexto actual los operadores de justicia, puedan revisar la ejecución provisional de la pena privativa de libertad impuesta en primera instancia y suspenderla, en aras de excarcelar a dichas personas en salvaguarda de su salud y vida, planteamos como solución rápida, eficiente y eficaz, la puesta en vigencia del artículo 418°.2 del CPP-2004, que señala:

“2. Si se trata de una sentencia condenatoria que imponga pena privativa de libertad efectiva, este extremo se ejecutará provisionalmente. En todo caso, el Tribunal Superior en cualquier estado del procedimiento recursal decidirá mediante auto inimpugnable, atendiendo a las circunstancias del caso, si la ejecución provisional de la sentencia debe suspenderse”.

53. Ahora bien, como es sabido, el CPP-2004 se encuentra vigente en casi todo el país, pues de los 34 Distritos Judiciales, ya se aplica en 32 de ellos, por lo tanto, su aplicación en Lima Centro es inminente, resultando curioso que se aplique en Lima Este, Callao, quedando pendiente que entre en vigencia en Lima Sur y Lima Centro. Sin embargo, mientras esperamos su aplicación en estos dos distritos judiciales, es una alternativa que ayudará a disminuir el hacinamiento de los establecimientos penitenciarios.

54. Así, bastará precisar a través de una Disposición Transitoria, que al adelantar la vigencia de dicho artículo, para el caso de procesos ordinarios regulados por el CdPP-1940, se entenderá que “Tribunal Superior” se refiere a la “Corte Suprema”. Con ello, se habilita a que los sentenciados en primera instancia, que se encuentran esperando que resuelvan su recurso de nulidad ante la Corte Suprema, puedan solicitar la revisión de su situación jurídica, sin que ello implique un sistema de impunidad, sino la búsqueda de la preservación de su salud y vida, con la finalidad de evitar mantenerlos expuestos al contagio y efecto mortal del COVID-19, mientras esperan que la Corte Suprema se pronuncie sobre su caso.

55. Cabe precisar que el artículo 418° del CPP-2004 ya se encuentra vigente en todo el país para su aplicación en el proceso inmediato, por virtud de la Sétima Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1307, publicado el 30 diciembre de 2016 y que entró en vigencia a nivel nacional a los noventa días de su publicación en el diario oficial El Peruano, por lo que esta figura no es extraña a los jueces, quienes podrán imponer su aplicación con justicia y equidad, aplicando criterio de conciencia.

IV. Criterios para evaluar la excarcelación de los internos que cumplen provisionalmente condena dictada en primera instancia

56. En adición a la interpretación extensiva de los artículos 29°-A y 52° del Código Penal (conversión provisional de la pena privativa de la libertad efectiva por pena de vigilancia electrónica personal) y del artículo 143° del CPP-1991 (sustitución provisional de la pena privativa de la libertad efectiva por la medida cautelar personal de detención domiciliaria), consideramos menester precisar criterios que un juez debe de tener en cuenta al momento de atender un pedido de excarcelación de una persona que se encuentra interna en un establecimiento penitenciario en ejecución provisional de condena de primera instancia.

57. Primer criterio: vinculado a la realidad y al razonamiento judicial excepcional. Debe entenderse que el razonamiento judicial a aplicarse a los pedidos de excarcelación no puede ser el mismo que el empleado en un contexto normal, por tanto, el razonamiento judicial debe de situarse dentro del contexto excepcional y de urgencia actual de la pandemia y sus efectos perniciosos, innegables e inminentes. El contexto que desde el 16 de abril de 2020 vivimos es diferente al que estuvimos acostumbrados o que denominamos “normal”. Hoy un juez no puede emplear los mismos criterios o el mismo razonamiento de antes, en relación a las exigencias actuales para excarcelar personas. Nos encontramos padeciendo una pandemia mundial letal, estamos en un estado de emergencia, con toques de queda, aislamiento social, impedimento de traslado entre provincias, cierre de fronteras internacionales, etc. Por tanto, el contexto actual –en el que se evalúan las excarcelaciones– obliga a razonar de manera excepcional, decidir en base a una urgencia, a una emergencia, en base al peligro no solo de contagio, sino de muerte de los internos. Por tanto, a estas alturas, un juez no puede exigir acreditación documental de la existencia de la pandemia ni del estado de emergencia. No se puede exigir la probanza de un hecho concreto, público y notorio.

58. Segundo criterio: entender por población vulnerable o de alto riesgo, no solo a los adultos mayores, madres gestantes y enfermos graves. Los presos en el Perú, por el solo hecho de estar internados en un establecimiento penal, son personas vulnerables a los efectos de la pandemia. El Estado no puede desconocer eso, el Estado tiene un deber de garante en relación a la vida de los presos en las cárceles. ¿Por qué son vulnerables los presos? (1) a nivel de prevención, son vulnerables porque las condiciones de aislamiento y de higiene extrema que se recomiendan para evitar el contagio no dependen del propio reo, sino del INPE, y la realidad de los penales evidencia que dicha institución no garantiza dichas condiciones necesarias; y (2) a nivel de auxilio, el preso no depende de sus propias posibilidades para acudir a un médico, su auxilio (atención inmediata o traslado) depende del INPE. De modo tal que, si el INPE no cuenta con esas medidas, es el propio Estado quien pone en riesgo la vida del preso.

59. Tercer criterio: entender que el Estado no funciona a la perfección y que sus diversos sectores se encuentran en crisis, entre ellos, el sistema penitenciario. Un juez debe de saber que, mediante Decreto Legislativo N° 1325, de fecha 05 de enero de 2017, el INPE oficialmente fue declarado en emergencia, en atención a que “(…) el Sistema Nacional Penitenciario viene atravesando una aguda crisis, en las últimas décadas, debido principalmente a la sobrepoblación de internos en los establecimientos penitenciarios, los mismos que han sido rebasados en su capacidad de albergue, así como por la falta de los medios necesarios, como recursos humanos, logísticos, presupuesto y servicios penitenciarios para el tratamiento, salud y seguridad penitenciaria, lo cual dificulta el proceso de resocialización del interno. A su vez, la Defensoría del Pueblo, a través del Informe de Adjuntía N° 006-2018-DP/ADHPD y el Informe Especial N° 03-2020-DP alertan sobre el hacinamiento y condiciones infrahumanas de los presos en las cárceles peruanas. El 25 de marzo el Subcomité de la ONU para la Prevención de la Tortura instó a los gobiernos a “reducir el número de personas en las prisiones y otros grupos de detenidos siempre que sea posible” en respuesta al COVID-19 y a adoptar “mecanismos para la liberación anticipada, condicional o provisoria de los detenidos cuyos casos permitan hacerlo de manera segura”, incorporando en forma plena las medidas no privativas de la libertad establecidas en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad, conocidas como Reglas de Tokio. Adicionalmente, Perú –detrás de Bolivia, Guatemala y Haiti– se encuentra en el cuarto lugar de países con sobrepoblación penitenciaria en América Latina 2020, desarrollado por el Institute for Crime and Justice Policy Research[8]. Por tanto, un juez no puede pretender que la defensa o el INPE le presenten un informe sobre las condiciones carcelarias. El contexto actual nos muestra que, debido a la crisis penitenciaria, han renunciado agentes del INPE, han muerto contagiados tanto agentes del INPE como reos, personal de salud se retiró de algunos penales y el que queda resulta insuficiente. Un juez no puede alegar que existen protocolos que se están implementando o que hay dinero o presupuesto asignado al INPE. Eso simplemente no está funcionando. Esos protocolos son meras formalidades y la eficiencia en gastos público es bajísima. Un juez no puede tener un pensamiento idealista en donde todo el aparato estatal –sobretodo el INPE- funciona. En este contexto excepcional un juez no puede ser formalista, no puede exigir ni esperar informes, no puede anhelar a que se implementen medidas, porque la crisis es latente, el riesgo inmediato y el tiempo resulta vital para el interno. Cada día que un preso permanece en la cárcel se ve expuesto al tremendo riesgo de contagio y muerte.

60. El juez supremo César San Martín Castro, en conferencia virtual transmitida por el Canal Justicia TV el 13 de mayo de 2020[9], citó dos decisiones judiciales: La primera, la sentencia 233-2020, emitida por la Cámara Nacional de Casación Argentina, en un proceso por delito de lesa humanidad, incidente de prisión domiciliaria, en la que se señaló que: “(…) las personas que integran grupos de riesgo deben ser resguardadas adecuadamente en su derecho a la salud. El Estado está obligado a garantizar la salud del individuo”. La segunda resolución citada consistía en el auto 91-2020, emitido por el Tribunal Supremo de España, en la que se señaló que: “(…) la preservación del derecho a la salud demanda, en momentos excepcionales, toda la tutela posible de parte del Estado”. Por tanto, lo relevante es determinar si en el Perú el sistema penitenciario se encuentra en la capacidad para (1) prevenir por condiciones, (2) diagnosticar con pruebas y (3) auxiliar de inmediato a los presos. El razonamiento es muy simple, entre la obligación estatal de salvaguardar la vida de los procesados presos versus la obligación de resolver procesos, siempre prima la primera.

61. Cuarto criterio: la obligación legal de los jueces de administrar justicia pese al vacío legal y de conformidad a la obligación estatal de proteger los derechos humanos de los ciudadanos internos en establecimientos penales. Los jueces, en este contexto de emergencia, no pueden abdicar a su rol de protección de derechos humanos –sobretodo, del derecho a la vida–. Un juez no puede resolver un pedido de excarcelación, denegándolo e indicando que la tarea de prevención le corresponde al Poder Ejecutivo o al INPE. Un juez no puede denegar una excarcelación “invocando” al INPE para que se encargue de salvaguardar la vida del procesado, porque –conocedor de la crisis penitenciaria– eso es resolver a sabiendas de que eso es imposible. El juez –como parte integrante del Estado– está obligado, dentro de su función, en este contexto excepcional, a salvaguardar la vida, por sobre cualquier otro interés.

62. Finalmente, la coyuntura jurídica actual nos muestra que la normativa en materia de conversiones de pena, gracias presidenciales, las directivas del Poder Judicial y del Ministerio Público y las propuestas de modificación legislativa apuntan a excarcelar a los presos preventivos o condenados en delitos como el de omisión de la asistencia familiar o a personas ancianas o embarazadas o enfermos graves. ¿Qué de excepcional tiene eso? Esa siempre debió ser la regla. Lo que hoy se necesita es regular las excarcelaciones de procesados por todos los delitos y, según el análisis caso por caso, determinar si corresponde la aplicación de una medida alternativa que garanticen su vida, en primer lugar y luego, el fin del proceso. La excarcelación de las personas presas que están con condena de primera instancia y a espera de la impugnación con el antiguo CdPP-1940 es un tema sin tratar. Esperamos, a través de este trabajo, haber visibilizado esta problemática que urge de pronta solución, y haber proporcionado propuestas de solución tendientes a salvaguardar la salud y la vida de quienes hoy permanecen sin sentencia definitiva, expuestos a la pandemia, al interior de un establecimiento penitenciario en el Perú.


[1] Disponible al 20 de mayo de 2020 aquí.

[2] Disponible al 20 de mayo de 2020 aquí.

[3] Disponible al 20 de mayo de 2020 aquí.

[4] Disponible al 20 de mayo de 2020 aquí.

[5] En este trabajo no trataremos el proceso sumario, ya que la Resolución Administrativa N° 138-2020-CE-PJ, autoriza la revisión de la situación jurídica de los procesados reos en cárcel ante las Salas Superiores.

[6] Punto II y III.4, a cargo de los abogados Madelaine Reyes Gastelú y Hugo Canevaro Fernández; Punto III (III.1, III.2 y III.3), a cargo del abogado David Altaraz Marín; y Punto IV, a cargo del abogado Christian Salas Beteta.

[7] Cfr. Caso de las Penitenciarias de Mendoza. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de junio de 2005, considerando séptimo, y Caso “Instituto de Reeducación de Menor”. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C N° 112, par. 159. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 de marzo de 2006. Medidas Provisionales. Caso de las Penitenciarias de Mendoza.

[8] Disponible al 20 de mayo de 2020 aquí.

[9] Disponible al 20 de mayo de 2020 aquí:

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